Direito Digital - Fornecimento de dados de e-mail armazenados no exterior prescinde de cooperação internacional

Nos casos em que a Justiça determina a quebra de sigilo telemático de informações armazenadas em outro país – como o fornecimento de dados de uma conta de e-mail, por exemplo –, o cumprimento da ordem prescinde de acordo de cooperação internacional.

Com esse entendimento, a Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) negou um recurso da Yahoo Brasil, que alegava, entre outras razões, a impossibilidade de fornecer os dados requisitados pela Justiça, pois estariam armazenados no exterior.

A empresa justificou que o domínio solicitado (.com) pertence à Yahoo Incorporated, sediada nos Estados Unidos. De acordo com a recorrente, a Yahoo Brasil e a Yahoo Incorporated são provedores distintos, o que inviabilizaria o cumprimento da decisão judicial.

O relator do caso, ministro Joel Ilan Paciornik, citou recente julgado da Quinta Turma para refutar a tese da recorrente. Ele afirmou que, conforme o decidido, a pessoa jurídica multinacional que opera no Brasil submete-se, necessariamente, às leis nacionais, razão pela qual é desnecessária a cooperação internacional para a obtenção dos dados requisitados.

“A Yahoo Brasil não está isenta de prestar as informações solicitadas pelo juízo criminal sob a alegação de que se encontram armazenadas no exterior”, resumiu o relator.

O fato de o delito investigado ser anterior ao Marco Civil da Internet, segundo o ministro, também não é desculpa para o descumprimento da determinação.

“Não há qualquer ilegalidade no fato de o delito investigado ser anterior à vigência do Marco Civil da Internet. Isto porque a Lei 12.965/2014 diz respeito tão somente à imposição de astreintes aos descumpridores de decisão judicial, sendo inequívoco nos autos que a decisão judicial que determinou a quebra de sigilo telemático permanece hígida”, disse o ministro.

Joel Paciornik destacou que os fatos investigados são tipificados no Código Penal e na Lei de Interceptação, e não no Marco Civil da Internet.

Autoria contestada

Sobre outro ponto alegado pela Yahoo – o questionamento sobre os indícios de autoria do delito do investigado –, o relator lembrou que a jurisprudência do tribunal é sólida em não permitir a discussão a respeito de autoria em mandado de segurança.

Inviável, portanto, questionar se a conduta do usuário de e-mail caracterizou delito. Joel Paciornik afirmou que a decisão do tribunal de origem foi correta nesse ponto, e também ao não permitir a discussão de eventuais interesses de terceiros investigados em ação penal no mandado de segurança.

Leia o acórdão.

Esta notícia refere-se ao(s) processo(s):RMS 55019

Fonte: STJ

Direito Digital - TST reverte justa causa de atendente que enviou e-mail com fotos de nudez

A Primeira Turma do Tribunal Superior do Trabalho manteve decisão que afastou a justa causa aplicada pela Votorantim Cimentos Ltda. a uma atendente de logística que enviou e-mails a duas colegas com fotos de partes íntimas de pessoas famosas. A Turma – considerando que o e-mail não continha cenas de sexo, não foi encaminhado à lista da empresa e foi aberto somente por ordem da supervisora – rejeitou recurso da empresa contra a decisão, que considerou excessivo o rigor na punição.  

A atendente foi demitida dez meses depois da admissão, e disse que não leu o e-mail, que tinha como assunto termos pejorativos, e apenas o repassou às colegas. Afirmou, ainda, que nem foi advertida. A Votorantim defendeu a legalidade da dispensa diante da transgressão de regras de conduta e do uso irregular de computador e do correio eletrônico corporativo, em descumprimento à política de segurança.

Para o juízo da 15ª Vara do Trabalho de Curitiba (PR), o título sugeria o conteúdo do e-mail, e a trabalhadora tinha conhecimento da proibição de encaminhá-lo. Apesar disso, a sentença entendeu que houve rigor excessivo na punição, e deferiu a conversão da dispensa para sem justa causa. Igual entendimento teve o Tribunal Regional do Trabalho da 9ª Região (PR), que não considerou a falta grave a ponto de impossibilitar a relação de emprego. Observou, ainda, que, segundo as testemunhas ouvidas, era comum o uso do e-mail para fins particulares, e ninguém foi demitido por esse motivo.

Em recurso ao TST, a Votorantim insistiu que a atendente descumpriu normas, sobretudo a política de segurança, e confessou que o abriu e o encaminhou no horário de trabalho, ciente da proibição. Mas o relator, ministro Walmir Oliveira da Costa, assinalou que o Regional, ao manter a decisão que afastou a justa causa, baseou-se no princípio da proporcionalidade entre a gravidade da falta cometida e a pena aplicada, não violando o artigo 482, alíneas “a”, “e” e “h” da CLT. Para chegar a uma conclusão diferente, seria necessário o reexame de fatos e provas, conduta proibida pela Súmula 126 do TST.

A decisão foi unânime no sentido de não conhecer do recurso da empresa, e a dispensa da atendente foi transformada em despedida sem justa causa.

Fonte: TST

PROCESSO Nº TST-RR-3680500-19.2009.5.09.0015

RECURSO DE REVISTA. ENVIO DE E-MAIL COM CONTEÚDO PORNOGRÁFICO. DISPENSA POR JUSTA CAUSA. EXCESSO NA PUNIÇÃO. PROPORCIONALIDADE. MATÉRIA FÁTICA.

I – Trata-se de hipótese em que o Tribunal Regional, valorando fatos e provas, concluiu que, a despeito da inadequação da conduta da reclamante, as reclamadas agiram com rigor excessivo. Registrou que "o conteúdo do e-mail não continha cenas de sexo. Continha, como o título indica, fotos de 'pênis'. Embora o conteúdo do e-mail possa não agradar e até ofender, o fato é que a autora não o encaminhou para uma lista de pessoas, mas sim para duas colegas do seu círculo íntimo. Não estava 'propagando' material pornográfico indiscriminadamente para todos os colegas da empresa. E vale observar que o e-mail só foi aberto no local de trabalho pela destinatária porque a supervisora assim determinou".

II - Diante das premissas fáticas delineadas na decisão recorrida, insuscetíveis de reexame nesta fase recursal, nos termos da Súmula nº 126 do TST, tem-se que o Tribunal Regional, ao manter a decisão que afastou a justa causa, utilizando como fundamento o princípio da proporcionalidade entre a gravidade da falta e a pena aplicada, não violou o art. 482, "a", "e" e "h", da CLT, pois referidos preceitos apenas tipificam as justas causas do empregado e não a necessidade de haver proporção entre a falta grave e a pena.

Recurso de revista de que não se conhece.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista n° TST-RR-3680500-19.2009.5.09.0015, em que é Recorrente VOTORANTIM CIMENTOS LTDA. e são Recorridos VANESSA ZÓZIMO DO AMARAL e VELOX CONSULTORIA EM RECURSOS HUMANOS LTDA.

O Tribunal Regional deu parcial provimento ao recurso ordinário interposto pela reclamante para "acrescer à condenação horas extras e reflexos" e negou provimento ao recurso ordinário interposto pela segunda reclamada.

Inconformada, a reclamada interpõe o presente recurso de revista.

Admitido o recurso, a reclamante apresentou contrarrazões.

Dispensada a remessa dos autos ao Ministério Público do Trabalho, nos termos do art. 83, § 2º, II, do Regimento Interno do Tribunal Superior do Trabalho.

É o relatório.

V O T O

1. CONHECIMENTO

Satisfeitos os pressupostos genéricos de admissibilidade recursal quanto à tempestividade, à regularidade de representação processual e ao preparo, passa-se ao exame dos específicos do recurso de revista.

1.1. HORAS EXTRAS. ACORDO DE COMPENSAÇÃO. TRABALHO EXCEDENTE A 10 HORAS DIÁRIAS E AOS SÁBADOS (DIA DESTINADO À COMPENSAÇÃO). INAPLICABILIDADE DA SÚMULA Nº 85 DO TST

Em relação ao tema em epígrafe, o Tribunal Regional deu provimento ao recurso ordinário interposto pela reclamante mediante os seguintes fundamentos, verbis:

A. Horas extras - Acordo de compensação de jornada

Busca a reclamante acrescer à condenação horas extras e reflexos.

Aduz que havia labor aos sábados e em jornada superior a 10 horas diárias -- como, p. ex., nos cartões-ponto de fls. 230/231 --, sendo inválido o acordo de compensação de jornada firmado entre as partes.

Razão lhe assiste.

Na hipótese, as partes firmaram acordo de compensação de jornada (fl. 267), estando a reclamante submetida à jornada laboral das 8h às 18h de segunda a quinta-feira, com intervalo intrajornada de 1h, e das 8h às 17h às sextas-feiras, com o mesmo intervalo para descanso e alimentação.

Entretanto, denota-se dos controles de jornada acostados aos autos (fls. 230 e segts.), que havia labor excedente à 10ª hora diária (como, p. ex., nos dias 17/12/2008, 12/08/2009 e 15, 18 e 23/09/2009   -- fls. 230, 235 e 236), bem como aos sábados (como, p. ex., nos dias 14 e 28/03/2009 -- fl. 232), em nítida violação ao pactuado.

Portanto, e nos termos do art. 59, § 2º, da CLT, inquestionável a existência de horas extras sem a respectiva paga, a serem consideradas como tais as excedentes à 8ª diária e 44ª semanal, não cumulativamente, através de apuração pelos controles de ponto, ou pela média, quando não juntados aos autos, observando-se, ainda, os seguintes parâmetros: divisor 220; adicional legal ou convencional, se mais benéfico; base de cálculo formada salário base; reflexos em DSRs, aviso prévio, férias acrescidas de 1/3, 13º salário, FGTS acrescido de 40%. Abatam-se os valores quitados ao mesmo título.

Nas razões do recurso de revista, a segunda reclamada alega que "os horários referentes à compensação de jornada restaram amplamente configurados nos autos, uma vez que se destinavam à exclusão do labor em sábados, através da prorrogação de jornada de 2ª à 5ª feira". Aduz que "ainda que o recorrido tenha laborado em horários acima daqueles destinados à compensação da jornada de trabalho, a recorrente sempre efetuou o pagamento das horas extras considerando os parâmetros adotados para compensação de jornada, o mesmo ocorrendo quando laborou em sábados". Sustenta que o art. 7º, XIII, da Constituição Federal, "faculta a compensação de horários mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho, mas não proíbe a prestação de horas extrementes". Requer "a reforma a r. decisão, para declarar a validade e eficácia do acordo de compensação de jornada, excluindo da condenação o pagamento do adicional de horas extras àquelas excedentes da 8ª e compreendidas na 44ª semanal". Requer, ainda, a aplicação do entendimento previsto no item III da Súmula nº 85. Indica violação do art. 7º, XIII, da Constituição Federal, 59, § 2º, da CLT, além de contrariedade à Súmula nº 85 do TST. Transcreve arestos para o confronto de teses.

O recurso não alcança conhecimento.

O Tribunal Regional, valorando fatos e provas, concluiu que havia labor excedente a 10 horas diárias, bem como exigência de trabalho aos sábados (dia destinado à compensação de jornada), em nítida violação ao pactuado. Nesse contexto, ante o flagrante extrapolamento das jornadas diária e semanal, em desconformidade com o regime de compensação avençado, não se afere violação dos arts. 7º, XIII, da Constituição Federal, e 59, § 2º, da CLT.

No que se refere ao entendimento consubstanciado no item III da Súmula nº 85, sinale-se que a jurisprudência desta Corte Superior é firme no sentido de que o extrapolamento das jornadas diária e semanal, inclusive com o trabalho aos sábados, quando este dia é destinado à compensação, afasta a aplicação do referido Verbete.

Corroboram esse entendimento os seguintes precedentes da SBDI-1, órgão de uniformização da jurisprudência desta Corte Superior:

(...) RECURSO DE EMBARGOS REGIDO PELA LEI 13.015/2014. HORAS EXTRAS. ACORDO DE COMPENSAÇÃO SEMANAL. TRABALHO HABITUAL AOS SÁBADOS CUMULADO COM PRORROGAÇÃO HABITUAL DA JORNADA. INEXISTÊNCIA DE COMPENSAÇÃO. INAPLICABILIDADE DA SÚMULA 85, IV, DO TST. Nos casos em que pactuado acordo de compensação semanal para o trabalho que deveria ser prestado aos sábados e, concomitantemente, ocorre a prorrogação habitual da jornada com trabalho, inclusive aos sábados, o trabalhador é submetido a jornadas excessivas de segunda a sexta-feira, realizando, além da jornada normal, labor em horas destinadas à compensação e horas destinadas à prorrogação, em total desacordo com o que dispõe o artigo 59, caput, da CLT. A existência de trabalho habitual aos sábados impede a aplicação da Súmula 85, IV, do TST. Adotar entendimento contrário significaria compactuar com a possibilidade de prorrogação da jornada para além do limite previsto na legislação celetista, estimulando a confecção de acordos esvaziados de sentido desde sua gênese, em detrimento das normas de segurança e medicina do trabalho. No caso concreto, consta da decisão turmária que da transcrição do acórdão regional se constata a existência de habitual trabalho extraordinário, que, em diversas ocasiões, ultrapassava a jornada máxima diária de 10 horas e, ainda, o trabalho em sábados. Há precedentes. Recurso de embargos conhecido e provido. (E-ED-RR-1265-93.2011.5.09.0513, Relator Ministro: Augusto César Leite de Carvalho, Data de Julgamento: 04/08/2016, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: DEJT 12/08/2016)

RECURSO DE EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA. INTERPOSIÇÃO SOB A ÉGIDE DA LEI 11.496/2007. RITO SUMARÍSSIMO. HORAS EXTRAS. EXTRAPOLAÇÃO DAS CARGAS HORÁRIAS DIÁRIA E SEMANAL. TRABALHO HABITUAL AOS SÁBADOS. AUSÊNCIA DE EFETIVA COMPENSAÇÃO DE JORNADA. INAPLICABILIDADE DA SÚMULA 85 DO TST.  1. O Colegiado Turmário não conheceu do recurso de revista da reclamada, consignando que "o acordo de compensação foi amplamente descumprido, ficando demonstrado o extrapolamento da jornada em todos os dias trabalhados e a não oferta da folga compensatória aos sábados. Conclui, assim, que não se trata de clara inviabilidade do acordo de compensação, impossibilitando a exclusão da condenação das horas extras e, até mesmo, a aplicação da Súmula n 85, IV, do TST". 2. Depreende-se, assim, do acórdão turmário, que a hipótese dos autos é de descumprimento do acordo de compensação de jornada pelo empregador, sendo efetivamente devido o pagamento, como extras, das horas de trabalho excedentes da oitava diária e da quadragésima quarta semanal. 3. Inaplicável à hipótese o entendimento cristalizado nos itens III e IV da Súmula 85 do TST, por não se constatar o mero desatendimento das exigências legais para a compensação de jornada ou a simples prestação habitual de horas extras, mas, sim, a ausência de efetiva compensação, em razão do extrapolamento das cargas horárias diária e semanal e do labor habitual aos sábados - dia destinado à compensação. Precedentes desta Subseção. Recurso de embargos conhecido e não provido. (E-RR-20400-92.2007.5.09.0655, Relator Ministro: Hugo Carlos Scheuermann, Data de Julgamento: 14/05/2015, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: DEJT 22/05/2015)

EMBARGOS REGIDOS PELA LEI Nº 11.496/2007. ACORDO DE COMPENSAÇÃO DE JORNADA. HORAS EXTRAS HABITUAIS E TRABALHO AOS SÁBADOS. NULIDADE. AUSÊNCIA DE OBSERVÂNCIA DOS REQUISITOS MATERIAIS DE VALIDADE DO ACORDO. INAPLICABILIDADE DO ITEM IV DA SÚMULA Nº 85 DO TST. A jurisprudência desta Corte sedimentada na Súmula nº 85, item IV, dispõe que: "A prestação de horas extras habituais descaracteriza o acordo de compensação de jornada. Nesta hipótese, as horas que ultrapassarem a jornada semanal normal deverão ser pagas como horas extraordinárias e, quanto àquelas destinadas à compensação, deverá ser pago a mais apenas o adicional por trabalho extraordinário. (ex-OJ nº 220 da SBDI-1 - inserida em 20.06.2001)". Assim, segundo o item IV da Súmula nº 85 do TST, havendo descaracterização do acordo de compensação de jornada, em razão da prestação habitual de trabalho em sobrejornada, as horas laboradas além da jornada semanal normal deverão ser pagas como extras, e aquelas destinadas à compensação, remuneradas a mais apenas com o adicional de horas extras, a fim de se evitar pagamento em duplicidade. Logo, somente no caso de não observância de requisito formal, será aplicado o entendimento mencionado, com vistas a limitar a condenação ao pagamento apenas do adicional de horas extras com relação àquelas horas destinadas à compensação. Inaplicável, no entanto, nos casos em que, além da prestação habitual de horas extras, haja descumprimento dos requisitos materiais, a saber: extrapolação da jornada de 10 horas (art. 59, § 2º, da CLT) e da carga semanal de 44 horas; ausência de discriminação dos horários destinados à compensação; ou cumulação de compensação com o trabalho extraordinário. Na hipótese destes autos e de acordo com as premissas delineadas, não se aplica o item IV da Súmula nº 85 do TST, pois, embora existente acordo de compensação de jornada, não houve a efetiva compensação. Conforme quadro fático delineado no acórdão regional e transcrito na decisão da Turma, "os controles de ponto revelam o labor habitual aos sábados" e "os cartões de ponto também demonstram a habitual prestação de horas extras". Portanto, não atendida a finalidade do acordo de aumento da jornada diária para compensação aos sábados e diante da comprovada existência de prestação habitual de horas extras, conclui-se estar descaracterizado o acordo de compensação de jornada. Embargos conhecidos e desprovidos. Processo: E-RR-1472-54.2012.5.09.0094, Data de Julgamento: 15/10/2015, Relator Ministro: José Roberto Freire Pimenta, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: DEJT 03/11/2015.

RECURSO DE EMBARGOS INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DA LEI N.º 13.015/2014. ACORDO DE COMPENSAÇÃO. PREVISÃO EM NORMA COLETIVA. PRESTAÇÃO HABITUAL DE HORAS EXTRAORDINÁRIAS. TRABALHO NOS DIAS DESTINADOS À COMPENSAÇÃO. INAPLICABILIDADE DA SÚMULA Nº 85 DO TST. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL INESPECÍFICA. SÚMULA Nº 296, ITEM I, DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO. 1. É inaplicável a orientação inserta na Súmula n.º 85 do Tribunal Superior do Trabalho no caso em exame, em que não havia efetiva compensação de jornada em razão da existência de labor aos sábados, dias destinados à compensação. 2. Afigura-se inviável o conhecimento dos embargos, por divergência jurisprudencial, quando inespecíficos os arestos trazidos à colação, nos termos da Súmula n.º 296, I, do Tribunal Superior do Trabalho. 3. Recurso de embargos não conhecido. (E-RR-1185-06.2010.5.09.0242, Relator Ministro: Lelio Bentes Corrêa, Data de Julgamento: 07/05/2015, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: DEJT 15/05/2015)

Logo, revelando a decisão do Tribunal Regional consonância com a jurisprudência iterativa e notória desta Corte Superior, a pretensão recursal não se viabiliza também sob o prisma do dissenso pretoriano, nos termos do art. 896, § 7º, da CLT

Ante o exposto, NÃO CONHEÇO do recurso de revista, no particular.

1.2. CONTRATO DE TRABALHO TEMPORÁRIO. AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DO MOTIVO JUSTIFICADOR (ART. 9º, II, DA LEI Nº 6.019/74). DEFICIÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE

Em relação ao tema em epígrafe, o Tribunal Regional negou provimento ao recurso ordinário interposto pela segunda reclamada mediante os seguintes fundamentos, verbis:

A. Contrato temporário - Validade

Pretende a reclamada afastar o vínculo empregatício relativo ao período de 08/07/2008 a 11/12/2008, e as verbas trabalhistas decorrentes.

Não lhe assiste razão.

A reclamante foi contratada pela primeira ré -- Velox Recursos Humanos Ltda. -- em 08/07/2008, para laborar nas dependências da segunda reclamada -- Votorantim Cimentos S/A --, tendo, tal contrato, perdurado até 11/12/2008. Em 12/12/2008 a segunda ré -- Votorantim Cimentos S/A -- contratou diretamente a autora, rescindindo o pacto laboral em 1º/10/2009.

Cinge-se, a controvérsia, ao primeiro pacto laboral (08/07/2008 a 11/12/2008), tendo a reclamante alegado a existência de fraude na contratação por empresa interposta, postulando o vínculo empregatício diretamente com a segunda ré-- Votorantim Cimentos S/A.

Nos termos do artigo 2º da Lei nº 6019/1974, "Trabalho temporário é aquele prestado por pessoa física a uma empresa, para atender à necessidade transitória de substituição de seu pessoal regular e permanente ou a acréscimo extraordinário de serviços". Ou seja, são duas hipóteses de possibilidade de adoção de trabalho temporário: 1) substituição de pessoal regular e permanente da empresa tomadora; e 2) acréscimo extraordinário de serviços. 

Ademais, o artigo 9º da Lei nº 6.019/1974 exige que o contrato entre a empresa de trabalho temporário e a empresa tomadora de serviço ou cliente mencione, expressamente, o motivo justificador da demanda de trabalho temporário, não sendo, tal requisito, observado na hipótese dos autos (fls. 209/216).

Diante do exposto, inexiste violação aos dispositivos mencionados pela parte, os quais já se considera devidamente prequestionados: inciso LV, do art. 5º da CF; Lei nº 6.019/74; Decreto nº 73.841/74; Súmula nº 331, I do C. TST.

MANTENHO.

Nas razões do recurso de revista, a reclamada alega que "havia regular contrato celebrado entre a Votorantim e a empresa de serviços temporários Velox. Em decorrência deste contrato a empresa Velox disponibilizaria empregados seus para prestarem serviços na Votorantim, na qualidade de temporários, enquanto houvesse necessidade da ora reclamada". Aduz não haver nos autos "qualquer prova da limitação do período de prestação de serviços da autora à Votorantim, ônus que caberia à obreira provar". Afirma que "se houve descumprimento dos limites impostos pela Lei 6.019/74, este ocorreu pela Velox, devendo portanto ser declarado o vínculo pelo período de 08/07/2008 à 11/12/2008, diretamente com esta reclamada (VELOX)". Requer seja excluído da condenação, o vínculo declarado pelo período de 08/07/2008 a 11/12/2008. Indica violação dos arts. 818 da CLT e 333 do CPC/73, além de contrariedade à Súmula nº 331 do TST.

O recurso não alcança conhecimento.

Em relação à alegação de não haver nos autos "qualquer prova da limitação do período de prestação de serviços da autora à Votorantim, ônus que caberia à obreira provar", cumpre observar que o fundamento do acórdão regional não guarda pertinência com o período da contratação, mas com a ausência, no contrato firmado entre as empresas, do motivo justificador da demanda de trabalho temporário.

Nesse contexto, constata-se que a segunda reclamada, a despeito de atribuir eventual irregularidade ao contrato firmado entre a reclamante e a primeira reclamada, não impugna o fundamento nuclear da decisão regional, no sentido de que o contrato celebrado por ela e a empresa de trabalho temporário não observou o disposto na Lei nº 6.019/74 (art. 9º, II), quanto à necessidade de indicação expressa do "motivo justificador da demanda de trabalho temporário".

Dessa forma, não observado o pressuposto da regularidade formal (princípio da dialeticidade), mostra-se pertinente, como óbice à revisão pretendida, a incidência da diretriz traçada no item I da Súmula nº 422 desta Corte Superior, verbis:

RECURSO. FUNDAMENTO AUSENTE OU DEFICIENTE. NÃO CONHECIMENTO (redação alterada, com inserção dos itens I, II e III) - Res. 199/2015, DEJT divulgado em 24, 25 e 26.06.2015. Com errata publicado no DEJT divulgado em 01.07.2015.

I - Não se conhece de recurso para o Tribunal Superior do Trabalho se as razões do recorrente não impugnam os fundamentos da decisão recorrida, nos termos em que proferida.

Ressalte-se, ainda, que é pacífica a jurisprudência dos Tribunais Superiores (STF, STJ e TST), no exame de recursos de fundamentação vinculada, no sentido de que o recurso que se encontra deficiente de fundamentação não reúne condições de ser admitido, sendo defeso ao Relator suprir deficiência na fundamentação do recurso, cuja responsabilidade é inteiramente da parte recorrente (Súmula 284 do STF).

Ante o exposto, NÃO CONHEÇO ao recurso de revista adesivo.

1.3. ENVIO DE E-MAIL COM CONTEÚDO PORNOGRÁFICO. DISPENSA POR JUSTA CAUSA. EXCESSO NA PUNIÇÃO. PROPORCIONALIDADE. MATÉRIA FÁTICA

Em relação ao tema em epígrafe, o Tribunal Regional negou provimento ao recurso ordinário interposto pela segunda reclamada mediante os seguintes fundamentos, verbis:

B. Justa causa

Busca a reclamada afastar a reversão da justa causa.

Aduz que: a) a reclamante confessou que recebeu, abriu e encaminhou e-mail com conteúdo pornográfico durante o horário de trabalho, utilizando o computador da empresa; b) a reclamante tinha ciência de que tal atitude era proibida, constando tal proibição no Código de Conduta da Votorantim.

Razão não lhe assiste.

Na rescisão contratual motivada, por parte do empregador, a falta deverá revestir-se de gravidade tal que justifique esse ato, de forma que impossibilite a continuação da relação de emprego, constituindo-se, assim, em uma das infrações elencadas no art. 482, da CLT.

Na hipótese, a reclamante foi despedida por justa causa por haver enviado e-mail a duas colegas de trabalho -- Sras. Heloisa de Souza Pinto e  Priscila Afonso Nunes -- sob o título "Pinto dos Famosos".

A reclamante aduziu, em interrogatório (fl. 319), que:

"3) quando da demissão foi esclarecido que isto estava ocorrendo porque a depoente recebera e abrira um e-mail com conteúdo pornográfico, fato esse que a depoente não nega, sendo que a depoente apenas se opõe à justa causa porque nunca havia sido advertida com relação a isso, e porque sequer chegou a abrir o conteúdo do e-mail; 4) esclarece que não abriu o e-mail com conteúdo pornográfico, mas que o encaminhou para as duas colegas referidas no processo que também eram empregadas da 2ª ré; (...); 9) que tinha conhecimento das políticas da empresa que incluíam não encaminhar e-mail com conteúdo racista, discriminatório, pornográfico, esclarecendo que, na verdade, a política da empresa era para que não buscassem esse conteúdo na rede, tendo acessos a esse tipo de conteúdo, e não quanto ao encaminhamento de e-mail dessa espécie; 10) tinha conhecimento que, pela violação dessa política da empresa, seria passível de demissão por justa causa, mas ainda assim acredita que não no seu caso, em que foi a primeira vez, sem advertência prévia".

A testemunha inquirida em Juízo a convite da reclamante -- Sr.ª  Paula Cristina Pecuch Ikoma (fls. 320/321) -- alegou, ao depor:

"5) que no período em que trabalhou para a 2ª ré recebeu dois informativos quanto ao uso do fax, impressora, e-mail, mas que na prática todos usavam o e-mail da empresa para fins particulares, e que isso era corrente; 6) que não havia uma proibição propriamente do uso de e-mail para fins particulares, e que às vezes, quando alguém recebia um poema por exemplo, reencaminhava para os demais colegas; 7) que na 2ª ré, afora a reclamante, ninguém foi demitido pelo uso do e-mail para fins particulares, tendo ciência que a autora foi desligada por esse motivo, nos termos já incontroversos".

Finalmente, a testemunha trazida a Juízo a convite da ré -- Sr.ª  Rosilene Trinkel (fl. 321) -- aduziu:

"1) é empregada da 2ª ré desde maio/2008, sempre como supervisora, e que nesse período vários empregados foram demitidos por justa causa pelo uso indevido do e-mail; 2) Pirri, que era coordenador, foi um dos demitidos nessa condição, não se lembrando de outros nomes até porque, ante a justa causa, os casos não são de conhecimento geral; 3) que não há nenhuma proibição quanto ao uso de e-mails para fins particulares se o conteúdo do e-mail for adequado, sendo vedado os conteúdos já referidos antes e as correntes". 

 Denota-se, assim, que restou incontroverso ter ocorrido o fato ensejador da justa causa, bem como, que a reclamante tinha conhecimento da proibição quanto ao envio de e-mails de conteúdo pornográfico.

Entretanto, não se constitui em falta grave a ponto de justificar a dispensa motivada - alínea "h" do art. 482 da CLT (ato de indisciplina ou insubordinação) -, havendo desproporcionalidade entre a conduta da autora e a falta aplicada. 

Conforme bem observou o MM. Juízo de primeiro grau (fl. 325), "A rescisão por justa causa é a pena máxima aplicável a qualquer empregado, e como tal deve ser aplicada com parcimônia e ponderação, e não por qualquer infração contratual.

O conteúdo do e-mail não continha cenas de sexo. Continha, como o título indica, fotos de 'pênis'. Embora o conteúdo do e-mail possa não agradar e até ofender, o fato é que a autora não o encaminhou para uma lista de pessoas, mas sim para duas colegas do seu círculo íntimo. Não estava 'propagando' material pornográfico indiscriminadamente para todos os colegas da empresa. E vale observar que o e-mail só foi aberto no local de trabalho pela destinatária porque a supervisora assim determinou (fl. 224).

Além do que, pode-se sustentar até mesmo que tal e-mail não tinha cunho efetivamente sexual, representando verdadeira sátira. Isso não lhe retira, gize-se, a inadequação. Tanto no que diz respeito ao uso da rede da VOTORANTIM para o encaminhamento, como o fato de ter sido encaminhado, e aberto, no ambiente de trabalho".

Por conseguinte, entendo que os reclamados agiram com excessivo rigor, não merecendo reforma a r. decisão.

MANTENHO.

Nas razões do recurso de revista, a reclamada alega que a justa causa foi devidamente aplicada. Aduz que "os atos de incontinência de conduta, mau procedimento, desídia, indisciplina e insubordinação, cometidos no exercício de suas funções restaram corroborados através dos depoimentos prestados nos autos, além dos documentos juntados, tais como a cópia do e-mail e arquivo enviados pela reclamante a suas colegas de trabalho". Transcreve documentos e trechos de depoimentos apresentados na instrução processual, inclusive para demonstrar que a reclamante confessou que "recebeu, abriu e encaminhou e-mail com conteúdo pornográfico, do computador da empresa no horário de trabalho e que estava ciente que isto era proibido". Argumenta que "a reclamante descumpriu várias normas da empresa, em especial à Política de Segurança, ao receber, abrir e encaminhar e-mail com o conteúdo pornográfico, no/do computador da empresa por correio eletrônico". Indica violação dos arts. 482, "a", "e" e "h" da CLT. Transcreve arestos para o confronto de teses.

O recurso não alcança conhecimento.

O Tribunal Regional, valorando fatos e provas, concluiu que, a despeito da inadequação da conduta da reclamante (envio de um único e-mail com conteúdo pornográfico a duas colegas de trabalho que pertenciam ao seu ciclo íntimo), os reclamados agiram com rigor excessivo, havendo desproporcionalidade entre a conduta e a falta aplicada. 

Nesse contexto, registrou o acórdão que "o conteúdo do e-mail não continha cenas de sexo. Continha, como o título indica, fotos de 'pênis'. Embora o conteúdo do e-mail possa não agradar e até ofender, o fato é que a autora não o encaminhou para uma lista de pessoas, mas sim para duas colegas do seu círculo íntimo. Não estava 'propagando' material pornográfico indiscriminadamente para todos os colegas da empresa. E vale observar que o e-mail só foi aberto no local de trabalho pela destinatária porque a supervisora assim determinou".

Diante das premissas fáticas delineadas pela decisão recorrida, insuscetíveis de reexame nesta fase recursal, nos termos da Súmula nº 126 do TST, tem-se que o Tribunal Regional, ao manter a decisão que afastou a justa causa, utilizou como fundamento nuclear o princípio da proporcionalidade entre a gravidade da falta cometida pelo empregado e a pena aplicada, não se divisando, portanto, afronta ao art. 482, "a", "e" e "h", da CLT.

Em relação aos arestos colacionados ao dissenso de teses, são inservíveis ao conhecimento do recurso de revista aqueles oriundos do mesmo Tribunal Regional (TRT da 9ª Região) que proferiu a decisão recorrida, nos termos da Orientação Jurisprudencial nº 111 da SBDI-1 do TST. Os demais arestos são inespecíficos, nos termos da Súmula nº 296, I, do TST, na medida em que nenhum deles guarda identidade com as premissas fáticas destes autos, não discutindo a matéria sob a ótica da aplicação do princípio da proporcionalidade. Tampouco replicam quaisquer das particularidades (elementos de fato) que influíram na formação da convicção do julgador quanto à desproporcionalidade da punição aplicada, a exemplo do fato de que o acórdão não registra ter a reclamante aberto o e-mail no ambiente de trabalho, mas tão somente o enviado para duas colegas do seu ciclo íntimo (não se tratando de divulgação indiscriminada de material pornográfico), e de que o e-mail não continha cenas de sexo, só tendo sido aberto no local de trabalho pela destinatária porque a supervisora assim determinou.

Ante o exposto, NÃO CONHEÇO do recurso de revista, no particular.

1.4. IMPOSTO DE RENDA. CRITÉRIO DE CÁLCULO

Em relação ao tema em epígrafe, o Tribunal Regional negou provimento ao recurso ordinário interposto pela segunda reclamada mediante os seguintes fundamentos, verbis:

       C. Imposto de renda

Almeja a reclamada a retenção fiscal sobre o total da condenação, com a incidência sobre os juros de mora.

Não lhe assiste razão.

A r. sentença já determinou a incidência sobre os juros de mora (fl. 327-verso), não havendo sucumbência da ré quanto a este aspecto.

Ademais, modificando posicionamento antes adotado, esta e. Turma entende que o "quantum" a ser retido na fonte, a título de imposto de renda, deve ser calculado mês a mês.

Adoto como fundamento o entendimento do Exmo. Des. Relator ARNOR LIMA NETO:

"Modificando entendimento anterior, passo a adotar, como critério para cálculo da incidência do imposto de renda, as tabelas e alíquotas das épocas próprias, ou seja, na forma mensal e não mais global.

Tal alteração se faz necessária na medida em que o Ministro da Fazenda, recentemente, decidiu que nas "Ações judiciais que visem obter a declaração de que, no cálculo do imposto de renda incidente sobre rendimentos pagos acumuladamente, devem ser levadas em consideração as tabelas e alíquotas das épocas próprias a que se referem tais rendimentos, devendo o cálculo ser mensal e não global" (DOU 13/05/2009), de modo a vincular a Fazenda Nacional, que a partir de então deixa de interpor recursos ou até mesmo desiste dos já interpostos.

Referida conclusão já era adotada pelo Superior Tribunal de Justiça (Resp 42425/SC - DJ 19/12/2003; Resp 505081/RS - DJ 31/05/2004; Resp 1075700/RS - DJ 17/12/2008; AgRg no REsp 641.531/SC - DJ 21/11/2008 e Resp 901.945/PR - DJ 16/08/2007).

Diante dessa mudança de entendimento da Fazenda Nacional, que rebatia fortemente o modo de incidência mensal e, na disposição de uniformizar entendimento com o Superior Tribunal de Justiça, determino que o imposto de renda deva incidir na forma mensal, respeitando as alíquotas respectivas."

MANTENHO.

Nas razões do recurso de revista, a segunda reclamada alega que "como se trata de ação trabalhista e existe imposição legal, não pode esta Justiça Especializada determinar a apuração dos valores devidos mês à mês, pois à época em que houve a prestação de serviços as parcelas não eram devidas". Sustenta que "não há como determinar a apuração das parcelas fiscais mês a mês, ante a inexistência de dispositivo legal que determine e por não ser da competência da Justiça do Trabalho legislar, tampouco sobre matéria tributária". Aduz que "a disponibilidade dos valores ocorrerá de uma vez só, e não mensalmente. Portanto, não há como se considerar a forma requerida pelo recorrente, porquanto a lei determina expressamente que a retenção será feita no momento em que o rendimento se torne disponível". Indica violação dos arts. 5º, II, e 114, da Constituição Federal, 43 da Lei nº 8.212/91, 46 da Lei nº 8.541/92, além de contrariedade ao item II da Súmula nº 368 do TST.

O recurso não alcança conhecimento.

Na hipótese, o Tribunal Regional determinou a incidência do imposto de renda mensal, observadas as alíquotas respectivas.

A atual, iterativa e notória jurisprudência desta Corte Superior, à luz do art. 44 da Lei nº 12.350/2010, que acresceu o art. 12-A na Lei nº 7.713/1988, e da Instrução Normativa nº 1.127/2011 da Receita Federal do Brasil, firmou-se no sentido de reconhecer que o critério para apuração do imposto de renda devido em decorrência de parcelas constantes em decisão judicial passou a ser o do mês da competência, ou seja, aquele em que o crédito deveria ter sido pago, de modo que os descontos fiscais devem ser apurados mês a mês.

Tais fundamentos justificaram a alteração do item II da Súmula nº 368 do TST, na sessão do Tribunal Pleno realizada em 16/4/2012, estabelecendo-se que a incidência dos descontos fiscais deve ser calculada mês a mês, nos termos do art. 12-A da Lei nº 7.713, de 22/12/1988. Vejamos:

DESCONTOS PREVIDENCIÁRIOS E FISCAIS. COMPETÊNCIA. RESPONSABILIDADE PELO PAGAMENTO. FORMA DE CÁLCULO (redação do item II alterada na sessão do Tribunal Pleno realizada em 16.04.2012) - Res. 181/2012, DEJT divulgado em 19, 20 e 23.04.2012

[...]

II - É do empregador a responsabilidade pelo recolhimento das contribuições previdenciárias e fiscais, resultante de crédito do empregado oriundo de condenação judicial, devendo ser calculadas, em relação à incidência dos descontos fiscais, mês a mês, nos termos do art. 12-A da Lei nº 7.713, de 22/12/1988, com a redação dada pela Lei nº 12.350/2010.

Verifica-se, portanto, que a Corte Regional, ao entender que os descontos fiscais devem ser calculados mês a mês, decidiu em consonância com súmula de jurisprudência desta Corte Superior, pelo que a pretensão recursal não se viabiliza, ante os termos do art. 896, § 7º, da CLT. Afastada, em consequência, a violação dos dispositivos de lei e da Constituição Federal indicados. Superada, ainda, a alegada contrariedade ao item II da Súmula nº 368.

Ante o exposto, NÃO CONHEÇO do recurso de revista, no particular.

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Primeira Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, não conhecer do recurso de revista.

Brasília, 31 de maio de 2017.

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)

Walmir Oliveira da Costa

Ministro Relator

Direito De Imagem - Faculdade de Salvador FTC é condenada por e-mail com paródia para aluna.

A 5ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça (TJ-BA) condenou a Faculdade de Tecnologia e Ciências (FTC) a indenizar em R$ 10 mil uma estudante por danos morais. 

A estudante, na ação, pediu indenização de R$ 923 mil por danos morais por sofrer represálias do coordenador do curso de direito, após pedir para cursar matérias em casa, devido a um surto psicótico. O surto teria lesionado suas cordas vocais e provocado disfonia crônica. 

A relatora do caso, desembargadora Ilona Reis, afirmou que cabe reparação por danos morais, pois o coordenador do curso, em um e-mail enviado a 30 pessoas, “não só trata a apelante de maneira informal, como, em tom de deboche, compara sua situação à música ‘Xote das Meninas’ do cantor Luiz Gonzaga: [...] 'Ela só quer, só pensa em se formar...'". 

Segundo Ilona Reis, tal posicionamento do coordenador “indica a presunção de que a aluna não imprime o esforço necessário para obtenção de boas notas e se preocupa apenas com a aprovação e conclusão do curso”. 

O e-mail ainda diz: “A grande preocupação da aluna quanto ao seu futuro profissional é a qualidade da sua formação intelectual e humana. Continuando a paródia, eu poderia dizer que ‘de manhã cedo, já está sentada, sonhando e suspirando, sonhando acordada’... (...), se inspira em seus mestres, não no Luiz Gonzaga, mas nos seus professores de curso, que com suas experiências profissionais e aulas especiais, buscam dar vida ao desejo dessa menina-mulher”. 

No final do e-mail, o coordenador manda uma mensagem para aluna “que pensa em se formar bem, torcemos para que ela tome consciência e assuma com responsabilidade sua tarefa diária, pensar, só pensar em estudar!”. 

Para a relatora, o e-mail é jocoso e zomba com a situação da universitária. 

A estudante, no requerimento, alegou que sempre estava adimplente com as mensalidades e que foram criados obstáculos pela coordenação para que realizasse nova avaliação da prova final e reposição de aula não ofertada, bem como acesso à prova, à lista de frequência e de visita ao posto médico. Como não obteve resposta se poderia cursar as matérias em casa, se submeteu a frequentar as aulas no campus, mesmo sem condições de saúde. 

Na petição, também requisitou que a FTC fornecesse a documentação necessária para que seja transferida de instituição de ensino. Em primeira instância, os pedidos foram julgados improcedentes. Sobre tais pontos, a relatora considerou que é “incontroverso” que a autora sofre com doença mental, da mesma forma que não houve impossibilidade física de deslocamento para faculdade. Entretanto, assevera que, analisando os autos, observa que seria melhor a aluna ter trancado a matrícula, pois os atestados médicos indicam “quadro mental não compatível com o processo de aprendizado”. “Nesse diapasão, conclui-se que não houve ato ilícito da instituição de ensino quanto a este ponto, visto que o problema da apelante não estava relacionado ao local do aprendizado, mas sim ao seu quadro psíquico não propício à tarefa, não preenchendo esta os requisitos necessários para compelir a instituição educacional a permitir o regime especial de exercício domiciliar”, pontuou na sentença.

Fonte: Bahia Noticias

Direito digital - Mantida condenação de servidor que ofendeu e ameaçou diretores da Anvisa por emails

A Terceira Turma do Tribunal Regional Federal da 1ª Região manteve a condenação de um servidor da Agência Nacional de Vigilância Sanitária (Anvisa) pela prática dos crimes de injúria e ameaça contra os diretores da autarquia, por meio de mensagem eletrônica encaminhada a outras pessoas.

De acordo com a denúncia, o réu, por meio da emissão de e-mail remetido a vários destinatários, injuriou os diretores da Anvisa ofendendo-lhes a dignidade e o decoro, qualificando-os como "safados", "canalhas", "descompromissados" e "pilantras", além de afirmar, em clara conotação de ameaça, que mereciam "uma morte cruel e bem sanguinária".

Em sua apelação, o servidor, que foi condenado em primeira instância pelo Juízo da 12ª Vara da Seção Judiciária do Distrito Federal, requereu a extinção da punibilidade e a redução das penas ao mínimo legal.

Ao analisar o caso, o relator, desembargador federal Ney Bello, destacou que os fatos foram satisfatoriamente narrados, com todas as circunstâncias essenciais, contendo a qualificação do réu e a classificação dos crimes. Além disso, o magistrado destacou que a materialidade e autoria dos delitos de injúria e ameaças ficaram comprovadas nos autos, como também demonstrado o intuito de causar às vítimas mal injusto e grave.

Segundo o relator, não prevalece a alegação de que a mensagem resultou do uso da liberdade de expressão. “Também entendo acertada a afirmação de que o réu agiu com vontade livre e consciente, pois ao tempo dos fatos não estava amparado por qualquer causa excludente de ilicitude ou culpabilidade. Com efeito, apesar de seu afastamento do trabalho, não há prova nos autos de que sua capacidade de compreensão do caráter ilícito da conduta foi suprimida ou reduzida”.

O magistrado aponta que as expressões utilizadas pelo réu na mensagem foram, de fato, idôneas para atingir a honra das vítimas, tanto que duas delas sentiram-se ofendidas em sua honra subjetiva.

O desembargador ressalta que também ficou caracterizado o delito de ameaça. O depoimento testemunhal de uma das vítimas demonstra que, efetivamente, ela se sentiu ameaçada de morte, tendo em vista o histórico de ofensas e ameaças concretas feitas pelo réu dentro da agência. De acordo com a vítima, em uma ocasião o réu chegou a quebrar um computador e fez ameaça por meio de gravação, no sentido de que iria entrar no local atirando em todas as pessoas.

Dessa maneira, a Turma, por unanimidade, manteve a condenação do réu, por estarem caracterizados os tipos penais previsto nos arts. 140, c/c 141, II e III, e 147, todos do Código Penal, por duas vezes, na forma do art. 70 do CP.

Processo nº 0000717-70.2016.4.01.3400/DF

Data de julgamento: 14/03/2017

Data de publicação: 24/03/2017

LC

Assessoria de Comunicação SocialTribunal Regional Federal da 1ª Região

Direito Digital - Provedor de e-mail paga indenização por corte indevido de serviço

O provedor de internet Terra Network S.A. foi condenado a indenizar um engenheiro em R$20 mil por danos morais, porque interrompeu um serviço de armazenamento de arquivos e mensagens de forma indevida. A decisão da 11ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça de Minas Gerais (TJMG) manteve a sentença do juiz Marco Aurélio Ferrara Marcolino, da 14ª Vara Cível de Belo Horizonte.

O consumidor afirmou que em agosto de 2011 contratou da empresa um serviço de manutenção e guarda de documentação eletrônica de Imap (acrônimo para internet message access protocol, que significa “protocolo de acesso a mensagem da internet”). A ferramenta permitia a migração de mensagens eletrônicas do engenheiro para o servidor da Terra Network, que viabilizava o acesso aos dados a partir de diversos computadores.

Segundo alega o usuário, em 2012, o serviço foi cancelado sem qualquer aviso e todo o acervo de mensagens profissionais que ele possuía foi perdido. O consumidor sustenta que a medida lhe causou muitos prejuízos, porque ele trabalhava com negociações envolvendo pessoas de outros países, o que tornava fundamental o acesso virtual.

A Terra Network argumentou que o próprio engenheiro havia pedido a desativação do serviço por telefone e que ele foi informado da não permanência de mensagens em sua pasta após o desligamento. Questionando os documentos apresentados pelo consumidor, o provedor afirmou, além disso, que não houve ato ilícito nem danos materiais ou morais ao usuário.

Em junho de 2015, o juiz Marco Aurélio Marcolino declarou que a falha na prestação dos serviços oferecidos pela Terra Network acarretou a perda de um conteúdo de mais de dez anos. “Esses fatos, por si sós, demonstram a ilicitude da conduta da ré, passível de indenização por danos morais, já que ultrapassaram o mero dissabor e contratempo”, ponderou.

O magistrado arbitrou indenização por danos morais de R$20 mil, considerando as particularidades do caso, a condição econômica das partes e a extensão do dano. Quanto aos danos materiais, o juiz negou a solicitação, por entender que o engenheiro se limitou a estimar o tempo necessário para reestruturação dos dados perdidos e o valor de sua hora de trabalho, “sem sequer comprovar que tipos de dados havia no e-mail”.

Ambas as partes apelaram da sentença. O relator, desembargador Marcos Lincoln, manteve a decisão de primeira instância em vista da perda do levantamento de dados e da pesquisa da evolução de preço de minérios, “de importância estratégica para o desempenho e consecução dos objetivos profissionais do apelante, que atua no ramo de consultoria e intermediação de negócios na área de mineração em todo o território nacional e internacional”.

Em seu voto, o magistrado destacou: “Aquele que cancela indevidamente os serviços contratados de internet, impedindo o consumidor de acessar e-mail profissional, responde civilmente pelos danos morais causados à vítima”. Os desembargadores Alexandre Santiago e Marisa Porto votaram de acordo com o relator.

Fonte: Assessoria de Comunicação Institucional – Ascom, Tribunal de Justiça de Minas Gerais – TJMG

Inteiro teor da Decisão

EMENTA: < APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO INDENIZATÓRIA. PROVEDOR DE INTERNET. CANCELAMENTO DOS SERVIÇOS DE E-MAIL. PERDA DOS DADOS ARMAZENADOS. VIOLAÇÃO DA BOA-FÉ E FUNÇÃO SOCIAL DO CONTRATO. ABUSIVIDADE. DANO MORAL CONFIGURADO. QUANTUM. DANOS MATERIAIS. NÃO COMPROVAÇÃO. SENTENÇA CONFIRMADA. 1) 

Aquele que cancela indevidamente os serviços contratados de internet, impedindo o consumidor de acessar e-mail profissional, responde civilmente pelos danos morais causados à vítima. 2) De acordo com a corrente majoritária contemporânea, a quantificação do dano moral se submete à equidade do magistrado, o qual arbitrará o valor da indenização com base em critérios razoavelmente objetivos, analisados caso a caso, tais como a gravidade do fato em si e suas consequências para a vítima, a culpabilidade do agente, a possível culpa concorrente do ofendido, a condição econômica do ofensor, as condições pessoais da vítima etc., devendo observar também os patamares adotados pelo Tribunal e pelo Superior Tribunal de Justiça. 3) Para deferimento da indenização por danos materiais é indispensável que haja prova objetiva de sua ocorrência, não bastando mera expectativa, pois não se trata de dano hipotético, pelo que devem ter bases seguras, nos termos do artigo 402 do Código Civil.

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APELAÇÃO CÍVEL Nº 1.0024.12.156245-8/001 - COMARCA DE BELO HORIZONTE - 1º APELANTE: TERRA NETWORKS BRASIL S/A - 2º APELANTE: VINICIUS MENDONCA ALVARENGA - APELADO(A)(S): TERRA NETWORKS BRASIL S/A, VINICIUS MENDONCA ALVARENGA

A C Ó R D Ã O

Vistos etc., acorda, em Turma, a 11ª CÂMARA CÍVEL do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos, em < NEGAR PROVIMENTO AOS RECURSOS >. 

DES. MARCOS LINCOLN 

RELATOR.





DES. MARCOS LINCOLN (RELATOR)



V O T O

Trata-se de dois recursos de apelação, o primeiro interposto por TERRA NETWORKS BRASIL S.A. e o segundo por VINICIUS MENDONÇA ALVARENGA, da sentença de fls. 476/479, integrada à fl.495, proferida nos autos da "AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER CUMULADA COM INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS" ajuizada pelo segundo apelante em desfavor da primeira, pela qual o MM. Juiz de Direito da 14ª Vara Cível da Comarca de Belo Horizonte assim decidiu:



"[...]

Ante o exposto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTES os pedidos iniciais para condenar a parte Ré a pagar ao Autor a quantia de R$ 20.000,00 a título de indenização por danos morais, devidamente atualizada pela tabela da Eg. Corregedoria de Justiça de MG, a partir da presente data (Súmula 362 STJ), e acrescida de juros de mora, no importe de 1% ao mês, estes desde a citação.

Considerando a sucumbência recíproca, condeno as partes ao pagamento de custas e despesas processuais, bem como de honorários advocatícios ao patrono da parte ex adversa, estes arbitrados em 15% sobre o valor total da condenação, que serão suportados à proporção de 50% para a Ré e 50% para o Autor, admitida a compensação." (sic.)



Nas razões da primeira apelação (fls. 482/490) a ré, em síntese, sustentou que teria comprovado o cancelamento do contrato a pedido do autor; que "uma vez solicitado o cancelamento dos serviços, o apelante não mantém qualquer e-mail salvo nas caixas de entradas, como é devida e claramente informado a todo assinante no momento do cancelamento." (sic.); que em todos os atendimentos exigiria dos clientes dados e documentos pessoais; que "diante da averiguação positiva dos dados do titular do contrato, e diante do requerimento expresso de cancelamento do contrato, o apelante encerrou a prestação dos serviços, sendo o contrato declarado rescindido em 16/03/2012." (sic.); que não teria praticado qualquer ato ilícito; que os danos morais não estariam comprovados, mormente considerando que não teria realizado qualquer cobrança indevida e tampouco incluído o nome do autor no cadastro de inadimplentes; que os fatos narrados na inicial constituiriam meros aborrecimentos. Pela eventualidade, pugnou pela redução do valor da indenização.

O autor, por sua vez, nas razões de fls.502/512, argumentou que em face do cancelamento indevido do contrato por parte da ré, teria sofrido "dano concreto, emergente, no montante de R$ 250.000,00 (duzentos e cinqüenta mil reais)." (sic.) Aduziu que o valor fixado a título de danos morais deveria ser majorado. Argumentou que não haveria que se falar em sucumbência recíproca, pelo que a sentença deveria ser parcialmente reformada.

Contrarrazões ao segundo recurso às fls.517/528 e ao primeiro às fls.530/534.

É o relatório.

Decido.

Em primeiro lugar, impõe-se registrar que, em razão da vigência, a partir de 18/03/2016, do Novo Código de Processo Civil, segundo a boa doutrina, à qual me filio em matéria recursal, duas são as situações para a nova lei processual: 1) rege o cabimento e a admissibilidade do recurso a lei vigente à época da prolação da decisão da qual se pretende recorrer; 2) rege o procedimento do recurso a lei vigente à época da efetiva interposição do recurso. (Comentários ao Código de Processo, Nelson Nery Júnior, Rosa Maria de Andrade Nery - São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2015, p. 228). 

Isso porque, o art.14 do NCPC/15 dispõe: "A norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada."

Logo, vê-se que em relação aos atos processuais já consumados, antes da vigência do Código de Processo de 2015, aplicam-se as normas do Estatuto Processual de 1973. 

Feitas essas observações, passa-se ao exame conjunto dos recursos interpostos. 

Colhe-se dos autos que Vinicius Mendonça Alvarenga ajuizou ação de obrigação de fazer c/c indenização por danos materiais e morais em desfavor de Terra Networks do Brasil, alegando ser cliente da ré desde 2003, utilizando-se para suas atividades profissionais e pessoais o e-mail vinicius.alvarenga@terra.com.br.

Segundo consta, o autor "é engenheiro e sócio proprietário das empresas METALMAIS APOIO ADMINISTRATIVO LTDA - CNPJ 09.099.203/0001-51 e METALPLUS CONSULTORIA LTDA - CNPJ - 06.006.202/0001-27 (doc. Anexo), sendo que por meio delas, presta, dentre outros, serviços de consultoria e intermediação de negócios no setor de mineração em diversos países, tais como: Canadá, Estados Unidos, Colômbia, dentre outros." (sic.)

Diante disso, afirmou que a utilização do e-mail é imprescindível para o desenvolvimento de suas atividades comerciais e pessoais, sendo que "objetivando uma maior segurança e acessibilidade às mensagens comerciais e pessoais, optou em agosto de 2011 pela contratação do serviço ofertado pela requerida protocolo IMAP, que é um serviço mais seguro para a manutenção e guarda da documentação eletrônica de valor comercial para o autor." (sic.)

Contudo, segundo o autor, em 16 de março de 2012, a ré cancelou unilateralmente o contrato, impossibilitando o acesso às mensagens eletrônicas correspondentes há mais de 10 (anos) de trabalho, com conteúdo de importância estratégica para o desenvolvimento de sua atividade profissional, causando-lhe danos materiais na ordem de R$ 250.000,00 (duzentos e cinqüenta mil reais), bem como danos morais a serem fixados em quantia não inferior à R$ 250.000,00 (duzentos e cinqüenta mil reais).

Devidamente citada, a ré apresentou contestação às fls.232/256, enfatizando que o cancelamento do contrato se deu a pedido de autor e que não praticou qualquer ato ilícito, impondo-se a improcedência dos pedidos.

Impugnada a contestação e instruído o feito, sobreveio a r. sentença pela qual, como relatado, o MM. Juiz singular julgou parcialmente procedentes os pedidos da inicial.

Esses são os fatos.

Pois bem.

Cumpre realçar que as disposições do Código de Defesa do Consumidor são aplicáveis ao caso concreto, já que o autor-segundo apelante figurou como destinatário final dos serviços oferecidos pela ré-primeira apelante (CDC, art. 2º).

Nesse contexto, os princípios contratuais clássicos (pacta sunt servanda, autonomia da vontade, liberdade contratual) foram relativizados e deram lugar a novos princípios, como o da função social dos contratos (todo contrato deve trazer algum benefício para a sociedade), o da boa-fé objetiva (todos devem ser honestos uns com os outros, para que não haja frustração das expectativas) e o da justiça social dos contratos (as prestações decorrentes dos contratos devem ser materialmente equivalentes).

Com efeito, o contrato de prestação de serviços de internet e e-mail celebrado entre as partes é típico contrato de adesão, em que o contratado impõe as cláusulas e os contratantes a elas simplesmente aderem.

Nessa modalidade de contrato, verifica-se a supremacia de uma das partes envolvidas no negócio que, na utilização de seu poder econômico, retira da outra a liberdade de discutir o que vão contratar (aspecto da autonomia contratual), além de restringir as demais liberdades contratuais - como o que contratar e com quem contratar.

A respeito da matéria, a jurisprudência já se pronunciou, observe:



"Há uma nítida standardização dos contratos, que são previamente definidos através de cláusulas contratuais gerais, elaborados por uma das partes contratantes e impostas à aceitação da outra parte, que normalmente não tem alternativa senão aceitar, em bloco, tais cláusulas. Não há mais as negociações preliminares para acertamento dos interesses conflitantes. O comércio jurídico torna-se despersonalizado. A liberdade contratual apenas um ideal - inexiste na prática. É cada vez mais reduzida a liberdade de dispor sobre os contratos. 

Diante de tal panorama, que indica a existência de uma realidade francamente diversa daquela que se supunha existir quando da construção dos postulados doutrinários da teoria geral clássica dos contratos, não mais se pode aplicar, de forma automática e mecânica, os ideais do voluntarismo jurídico e da obrigatoriedade das convenções. Não há como permanecer apegados a uma construção jurídica que estava ligada a uma determinada realidade histórica. Alterada esta realidade, impõe-se a substituição dos princípios que já não mais servem aos nossos tempos." (TARS, rel. Juiz Márcio Oliveira Puggina 4ª Câmara Cível, AC nº. 193051083, j. 24/6/93).



Por essas razões, os contratos de adesão receberam tratamento diferenciado no Código de Defesa do Consumidor (art. 54), devendo ser observadas as formas de interpretação e elaboração das cláusulas, a fim de impedir desequilíbrios entre as partes, principalmente se houver prejuízo ao consumidor.

No caso dos autos, a ré, ora primeira apelante, sustentou que "o próprio Autor, em 16/03/2012, teria solicitado, por telefone, a rescisão do contrato CRBHZ0112266, referente ao e-mail vinicius.alvarenga@terra.com.br" (sic), todavia, não apresentou qualquer prova neste sentido, vez que os documentos de fls. 233/236, por terem sido confeccionados unilateralmente, não têm o condão de desconstituir a versão inicial dos fatos.

Ora, como cediço, a ré-primeira apelante, na qualidade de fornecedora, deveria prestar a contendo e de maneira ininterrupta os serviços contratados, sendo certo que o cancelamento injustificado do contrato caracteriza o serviço defeituoso, nos termos do art. 14, §1º, do CDC, razão pela qual responderá pela reparação dos danos causados, independentemente da existência de culpa.

Logo, resta apenas analisar o pedido de indenização por danos morais.

Como cediço, o dano moral constitui aquele que, fugindo à normalidade, interfira intensamente no comportamento psicológico do indivíduo, causando-lhe aflições, angústia e desequilíbrio em seu bem estar.

Na espécie, em razão da rescisão unilateral do contrato, o autor/ segundo apelante perdeu o acesso ao e-mail que utilizava e todos os dados que nele estava armazenado por mais de 10 (dez) anos, tendo sido obrigado, ainda, a contratar advogado para ingressar em juízo a fim de ver seu direito satisfeito, pelo que o dano moral consubstancia-se no próprio trauma sofrido.

Por conseguinte, inconteste o dano moral, mister analisar o quantum fixado pelo i. Juiz sentenciante.

Como sabido, a função essencial da responsabilidade civil é ressarcir o ofendido da maneira mais completa quanto possível, tornando-o indene à ofensa causada por outrem.

Em se tratando de prejuízos extrapatrimoniais, nos quais estão incluídos os danos morais, as dificuldades para estabelecer a justa indenização são evidentes, uma vez que os bens jurídicos extrapatrimoniais muitas vezes não comportam a reparação in natura, mas apenas em pecúnia. 

Desse modo, impõe-se a adoção de certos critérios de balizamento para o quantum indenizatório, pois não há como mensurar, objetivamente, o valor em dinheiro dos direitos inerentes à personalidade humana, tanto que o Supremo Tribunal Federal rechaça o tarifamento prévio das indenizações por dano moral:



"Toda limitação, prévia e abstrata, ao valor de indenização por dano moral, objeto de juízo de equidade, é incompatível com o alcance da indenizabilidade irrestrita assegurada pela atual CR." (Supremo Tribunal Federal, RE 447.584, Rel. Min. Cezar Peluso. DJ 16/03/2007).



Nesse contexto, o entendimento majoritário da atualidade, tanto da doutrina, quanto da jurisprudência, é no sentido de que o arbitramento equitativo do juiz é aquele que melhor atende à quantificação da indenização, porque o montante será alcançado mediante a ponderação das circunstâncias e das peculiaridades do caso concreto. 

Com efeito, a corrente tradicional (clássica) do arbitramento por equidade defende que a reparação por danos morais deve observar dois caracteres: um compensatório para a vítima e outro punitivo para o ofensor. 

Nesse sentido, os ensinamentos de Caio Mário da Silva Pereira:



"A - de um lado, a idéia de punição ao infrator, que não pode ofender em vão a esfera jurídica alheia...;

B - de outro lado proporcionar a vítima uma compensação pelo dano suportado, pondo-lhe o ofensor nas mãos uma soma que não é pretium dolores, porém uma ensancha de reparação da afronta..." (Instituições de Direito Civil, V, II, Ed. Forense, 16ª ed., 1.998, p. 242).



Nada obstante, a corrente doutrinária contemporânea, resultante de novas discussões, elenca outros elementos relevantes para o arbitramento equitativo da indenização, tais como: a gravidade do fato em si e suas consequências para a vítima, a culpabilidade do agente, a possível culpa concorrente do ofendido, a condição econômica do ofensor, as condições pessoais da vítima etc.

Nessa linha de idéias, o Superior Tribunal de Justiça, em alguns casos específicos, tem aplicado o chamado "método bifásico" para quantificar o dano moral, pelo qual, primeiro, "arbitra-se o valor básico da indenização, considerando o interesse jurídico atingido, em conformidade com os precedentes jurisprudenciais acerca da matéria". 

Posteriormente, "na segunda fase, procede-se à fixação definitiva da indenização, ajustando-se o seu montante às peculiaridades do caso com base nas suas circunstâncias." 

Feitas essas considerações, da doutrina e da jurisprudência, conclui-se que o tema da quantificação do dano moral se encontra em permanente discussão e evolução, sendo certo que, hodiernamente, prevalece o critério da equidade do magistrado, o qual arbitrará o valor da indenização com base nos critérios acima citados, razoavelmente objetivos, devendo também se atentar aos patamares adotados pelo Tribunal e pelo Superior Tribunal de Justiça.

Na hipótese dos autos, não há dúvida de que o cancelamento do e-mail profissional utilizado pelo autor-segundo apelante e a perda de todos os dados nele contidos supera os meros dissabores cotidianos, além de comprometer suas atividades, vez que o "acervo de mensagens profissionais do Apelante era resultado de 10 (dez) anos de trabalho de levantamento de dados e evolução de preço de minérios, dados de importância estratégica para o desempenho e consecução dos objetivos profissionais do Apelante, que como já informado, atua no ramo de consultoria e intermediação de negócios na área de mineração em todo o território nacional e internacional" (sic, fl. 505).

Ademais, cumpre destacar que a ré-primeira apelante não tomou as devidas cautelas, o que não pode ser admitido dentro da normalidade, mormente se observada a estrutura organizacional da mesma.

Portanto, atento ao princípio da prudência e às peculiaridades do caso sub judice, já apontadas, ausente o critério objetivo de fixação da verba indenizatória por danos morais, e levando-se em conta outros julgamentos já proferidos por esta Câmara, inclusive, em processos que relatei, versando sobre a justa quantificação dos danos morais, hei por bem manter a indenização em R$ 20.000,00 (vinte mil reais), quantia que não se mostra irrisória à espécie.

No que tange ao pedido de indenização por danos materiais, como se sabe, para seu deferimento é indispensável que haja prova objetiva de sua ocorrência, não bastando mera expectativa, pois não se trata de dano hipotético, pelo que devem ter bases seguras, nos termos do artigo 402 do Código Civil.

A propósito, nesse sentido, sobre o tema, Rui Stocco ensina:

"(...) para que surja o direito de indenização, o prejuízo deve ser certo. É a regra essencial da reparação" e "o critério mais acertado está em condicionar o lucro cessante a uma probabilidade objetiva resultante do desenvolvimento normal dos acontecimentos conjugados às circunstâncias peculiares ao caso concreto.".



No caso em apreço, a despeito de o autor-segundo apelante ter alegado que "houve frustração de ganho pelo Recorrente em razão da necessidade de refazer todo o trabalho de pesquisa e fixação de valores de mercado de minérios de um período de 10 (anos)" (sic, fl. 507), a bem da verdade, nenhuma prova concreta nesse sentido foi trazida aos autos.

Da mesma forma, não se mostra cabível o pedido de aplicação da teoria da "Perda de Uma Chance", pois, como se sabe, para seu deferimento é indispensável que haja prova objetiva do valor que deixou de ser auferido, não bastando mera expectativa, pelo que deve ser confirmada a sentença.

Com essas considerações, NEGA-SE PROVIMENTO AOS RECURSOS, mantendo-se, incólume, a sentença recorrida.

Custas recursais, pelos respectivos apelantes.

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DES. ALEXANDRE SANTIAGO

Trata-se de recurso interposto contra sentença que julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados nos autos da "AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER CUMULADA COM INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS", condenando a requerida ao pagamento ao autor da quantia de R$ 20.000,00 (vinte mil reais) a título de indenização por danos morais.

Registro, inicialmente, que estou de acordo com o relator no sentido de negar provimento aos recursos. Reservo-me, porém, no direito de fazer uma declaração que não altera o resultado derradeiro.

No que diz respeito à incidência do Código de Defesa do Consumidor ao caso em apreço, em razão da adoção da teoria finalista, tenho que a relação havida entre as partes não é de cunho consumerista. Isso porque os serviços contratados pelo segundo apelante se prestam ao exercício de sua atividade empresarial, de sorte que não se enquadra na categoria de consumidor final.

Sobre isso, importante colacionar a conceituação contida na Lei 8.078, de 11/09/1990, in verbis:



Art. 2º Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final.



Discorrendo acerca da temática, a ilustre jurista Cláudia Lima Marques leciona:



Destinatário final é aquele destinatário fático e econômico do bem ou serviço, seja ele pessoa jurídica ou física. Logo, segundo esta interpretação teleológica, não basta ser destinatário fático do produto, retirá-lo da cadeia de produção, levá-lo para o escritório ou residência: é necessário ser destinatário final econômico do bem, não adquiri-lo para revenda, não adquiri-lo para uso profissional, pois o bem seria novamente um instrumento de produção cujo preço será incluído no preço final do profissional que o adquiriu. Neste caso, não haveria a exigida "destinação final" do produto ou do serviço. (MARQUES, Cláudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor: o novo regime das relações contratuais - 6. ed. rev., atual. e ampl. p. 305 . São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011)



Nesse sentido, ensina a jurisprudência:



O conceito de consumidor, na esteira do finalismo, portanto, restringe-se, em princípio, às pessoas, físicas ou jurídicas, não profissionais, que não visam ao lucro em suas atividades, e que contratam com profissionais. Entende-se que não há se falar em consumo final, mas intermediário, quando um profissional adquire produto ou usufrui de serviço com o fim de, direta ou indiretamente, dinamizar ou instrumentalizar seu próprio negócio lucrativo. (Voto do relator no REsp 827.318/RS, rel. Min. Jorge Scartezzini, 4ª. T.,j. 12.09.2006, DJ 09.10.2006, p. 309)



Insta salientar, porém, que independentemente da legislação aplicada, o resultado se mantém incólume, haja vista que em ambas as situações subsistem os deveres de transparência e informação. 

Não se pode olvidar que, diferentemente do Código Civil de 1916, com o advento do Diploma de 2002 a enorme discrepância entre o Código de Defesa do Consumidor e o Código Civil foi sanada, de sorte que a não incidência do CDC não implica desamparo à parte que se viu prejudicada.

Destarte, em face do princípio da boa-fé objetiva, consagrado no art. 422 do Diploma Civil, chega-se à mesma conclusão do douto relator, pois "a ré, ora primeira apelante, sustentou que 'o próprio Autor, em 16/03/2012, teria solicitado, por telefone, a rescisão do contrato CRBHZ0112266, referente ao e-mail vinicius.alvarenga@terra.com.br' (sic), todavia, não apresentou qualquer prova neste sentido, vez que os documentos de fls. 233/236, por terem sido confeccionados unilateralmente, não têm o condão de desconstituir a versão inicial dos fatos".

Desta forma, considero que o ato ilícito restou configurado na medida em que a primeira requerida cancelou o contrato de forma unilateral, causando prejuízo de ordem moral no segundo apelante.

Feita a declaração acima, estou de acordo com o eminente relator.





DESA. MARIZA DE MELO PORTO - De acordo com o(a) Relator(a).



SÚMULA: "NEGAR PROVIMENTO AOS RECURSOS"