Propriedade Industrial - Violação de propriedade industrial gera dever de indenizar mesmo sem prova de prejuízo

A 3ª turma do STJ condenou uma empresa de calçados a reparar os danos patrimoniais à Grendene por violação do direito de propriedade industrial.

No recurso especial analisado, de relatoria da ministra Nancy Andrighi, a controvérsia era determinar se é necessária a delimitação da extensão do prejuízo econômico para que se possa reconhecer a existência de danos patrimoniais decorrentes da violação do direito de propriedade industrial. No caso, o TJ/RS exigiu a demonstração contábil da extensão do prejuízo financeiro.

A ministra Nancy ponderou, contudo, que a lei de propriedade industrial (9.279/96), em seus artigos que tratam especificamente da reparação de danos causados por violação aos direitos por ela garantidos, não exige, para fins indenizatórios, a comprovação dos prejuízos experimentados.

“Ao contrário, de modo bastante amplo, permite ao titular do direito violado “intentar as ações cíveis que considerar cabíveis na forma do CPC”.

Assim, continuou a relatora, a configuração do dano na hipótese prescinde da delimitação contábil exigida pelo acórdão recorrido, consubstanciando-se na própria violação do interesse protegido pela lei da propriedade industrial, resultante da frustração - legítima expectativa da recorrente - da utilização exclusiva dos desenhos industriais da sua propriedade.

“Uma vez reconhecido o dever da recorrente de reparar o dano patrimonial que causou, é de rigor o julgamento de procedência do pedido, devendo-se realizar a apuração do quantum na liquidação de sentença de acordo com os critérios especificados pela própria lei da propriedade industrial. A utilização ilícita de desenho industrial de terceiro para fabricação e posterior comercialização de bens é condição bastante para, por si só, gerar a presunção de que houve uma minoração das receitas auferidas pelo proprietário do desenho industrial.”

E, dessa forma, deu provimento ao recurso para condenar a recorrida a reparar os danos patrimoniais, que deverá ser provado em liquidação de sentença. A decisão foi unânime.

Fonte: Migalhas

Link para o processo

Relatório e voto

RECURSO ESPECIAL Nº 1.631.314 - RS (2015/0086075-3) 

RELATORA : MINISTRA NANCY ANDRIGHI 

RECORRENTE : GRENDENE S A 

ADVOGADO : VALÉRIO VALTER DE OLIVEIRA RAMOS E OUTRO(S) - RS006758 

RECORRIDO : INDUSTRIA E COMERCIO DE CALCADOS DAIANA LTDA - EPP 

ADVOGADO : CARLOS IGNÁCIO SCHMITT SANT'ANNA E OUTRO(S) - RS028624 

Relatora: MINISTRA NANCY ANDRIGHI RELATÓRIO 

Cuida-se de recurso especial interposto por GRENDENE S. A., com fundamento na alínea “a” do permissivo constitucional. 

Ação: de obrigação de não fazer e de reparação por danos patrimoniais, ajuizada pela recorrente em face de INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE CALÇADOS DAIANA LTDA. - EPP devido à violação a direito de propriedade industrial. 

Sentença: julgou parcialmente procedentes os pedidos, para proibir a recorrida de fabricar e comercializar calçados com as mesmas características dos modelos criados e desenvolvidos pela recorrente. 

Acórdão: negou provimento à apelação interposta pela recorrente. 

Embargos de declaração: interpostos pela recorrente, foram rejeitados. 

Recurso especial: alega violação dos arts. 333, I, e 535, I e II, do CPC/1973; e 208 a 210 da Lei n. 9.279/1996. Afirma que o acórdão foi omisso e obscuro: omisso porque não considerou a possibilidade de realização de perícia contábil na fase de liquidação, conforme havia sido decidido no julgamento de recurso anterior; obscuro porque os precedentes invocados na fundamentação não apontam no sentido de que os danos patrimoniais não podem ser presumidos na espécie. Alega que, nas hipóteses em que se constata a violação de direitos de propriedade industrial, o dano é presumido. Ao contrário do que consignou o Tribunal de origem, a presunção não se verifica apenas quando se trata de contrafação de marca. Assevera que o valor da indenização pode ser apurado em momento posterior, conforme critério estabelecido no art. 210, III, da Lei n. 9.279/1996. Ressalta que a exigência de demonstração contábil da extensão do prejuízo feita pelo acórdão recorrido fere o disposto no art. 333, I, do CPC/1973. 

Decisão de admissibilidade: o TJ/RS negou seguimento ao recurso especial. 

Agravo: interposto pela recorrente, foi determinada sua autuação como recurso especial. 

É o relatório. 

VOTO 

Cinge-se a controvérsia em determinar se é necessária a delimitação da extensão do prejuízo econômico para que se possa reconhecer a existência de danos patrimoniais decorrentes de violação a direito de propriedade industrial. 

1- DA VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC/1973 

Da análise do acórdão recorrido, verifica-se que a prestação jurisdicional dada corresponde àquela efetivamente objetivada pelas partes, sem vício a ser sanado. O TJ/RS pronunciou-se de maneira a abordar todos os aspectos fundamentais da controvérsia, dentro dos limites que lhe são impostos por lei. Prova disso é que integram o objeto do próprio recurso especial e serão oportunamente analisados. No aresto impugnado não há, portanto, omissão, contradição ou obscuridade, de modo que o art. 535 do CPC/1973 não foi violado. 

2- DA FUNDAMENTAÇÃO DEFICIENTE (art. 333, I, do CPC/1973)

A análise acerca da necessidade ou não da comprovação da extensão do prejuízo para acolhimento da pretensão da recorrente é inviável sob a ótica do art. 333, I, do CPC/1973, pois o conteúdo normativo desse dispositivo é incapaz de amparar a discussão posta a desate, o que atrai o óbice da Súmula n. 284/STF. 

3- DA VIOLAÇÃO DE DIREITOS DE PROPRIEDADE INDUSTRIAL E DA REPARAÇÃO POR DANOS PATRIMONIAIS (arts. 208, 209 e 210 da Lei n. 9.279/1996) 

Na linha da doutrina civilista contemporânea, considera-se dano como “a lesão a um interesse concretamente merecedor de tutela, seja ele patrimonial, extrapatrimonial, individual ou metaindividual” (CRISTIANO CHAVES DE FARIAS et al. Curso de Direito Civil, vol. 3, 2ª ed. São Paulo: Atlas, 2015, p. 207, sem destaque no original). 

O dano configura-se, assim, no momento em que ocorre violação a direito protegido pelo ordenamento jurídico. 

Na espécie, a recorrente aponta violação a interesse que repercute em sua esfera patrimonial e que encontra tutela específica no microssistema da Lei de Propriedade Industrial (Lei n. 9.279/1996): direito de utilização exclusiva de desenhos industriais devidamente registrados perante o órgão competente. 

Como o dano decorre diretamente de violação a interesse juridicamente protegido, sua demonstração, no particular, confunde-se com a comprovação da existência do fato – contrafação de desenho industrial –, cuja ocorrência é premissa assentada pelos juízos de primeiro e segundo graus. 

O Tribunal de origem, ao exigir demonstração contábil da extensão do prejuízo financeiro, deslocou o que configura a consequência econômica da ofensa (seu resultado naturalístico) para o núcleo do conceito de dano,subvertendo, assim, a noção estritamente jurídica do instituto. 

A lição de CRISTIANO CHAVES DE FARIAS (et al.) acerca da questão é precisa: 

                              [...] enuclear o conceito de dano patrimonial em sua configuração naturalista e puramente material do prejuízo sofrido pelo ofendido – ao invés de centrá-lo na lesão a um interesse – culmina por deslocar a discussão para o campo das consequências econômicas da ofensa, da alteração negativa de uma situação financeira – ou seja, o bem em si mesmo, antes e depois da lesão –, ao invés de se ater simplesmente à situação da pessoa em relação ao bem jurídico e à possibilidade dele lhe servir para a satisfação de uma necessidade. Este é o interesse do ofendido a ser tutelado pelo ordenamento, uma noção jurídica e não eminentemente naturalística. (op. cit., p. 220) 

Sobreleva destacar que a Lei n. 9.279/1996 – que regula os direitos e as obrigações concernentes à propriedade industrial –, em seus artigos que tratam especificamente da reparação pelos danos causados por violação aos direitos por ela garantidos, não exige, para fins indenizatórios, comprovação dos prejuízos experimentados. Ao contrário, de modo bastante amplo, permite ao titular do direito violado “intentar as ações cíveis que considerar cabíveis na forma do Código de Processo Civil” (art. 207). 

Daí que a configuração do dano, na hipótese, prescinde da delimitação contábil exigida pelo acórdão recorrido, consubstanciando-se na própria violação do interesse protegido pela LPI, resultante da frustração da legítima expectativa da recorrente de utilização exclusiva dos desenhos industriais de sua propriedade. 

Uma vez reconhecido o dever da recorrida de reparar o dano patrimonial que causou, é de rigor o julgamento de procedência do pedido, devendo ser realizada a apuração do quantum debeatur em liquidação de sentença, de acordo com os critérios elencados pelo art. 210 da Lei n. 9.279/1996. Nesse sentido, já decidiu a 4ª Turma deste Tribunal: REsp 1.207.952/AM, DJe01/02/2012.

Registre-se, por derradeiro, que a utilização ilícita de desenho industrial de terceiro para fabricação e posterior comercialização de bens é condição bastante para, por si só, gerar presunção de minoração das receitas auferidas pelo proprietário. 

De fato, consoante explicitado por DOMINGUES, “a infração [...] de registro perturba os negócios, desacredita os produtos, desvia clientela e diminui as vendas, provocando, via de consequência, diminuição da receita e do lucro do titular” (DOUGLAS GABRIEL DOMINGUES. Comentários à Lei da Propriedade Industrial. Rio de Janeiro: Forense, 2009, p. 648). 

Forte em tais razões, DOU PROVIMENTO ao recurso especial para condenar a recorrida a reparar os danos patrimoniais experimentados pela recorrente, cujo montante deve ser apurado em liquidação de sentença, por artigos. 

As despesas processuais e os honorários de sucumbência serão suportados integralmente pela recorrida, no valor fixado na sentença.

Direito Marcário - TRF2 confirma nulidade do registro da marca Erva Mate Kurupí

A Primeira Turma Especializada do TRF2 decidiu, por unanimidade, anular o registro da marca brasileira Erva Mate Kurupí, na categoria “erva para infusão”, por entender que constituía uma imitação ou reprodução de outra já existente no exterior.

 

        O Instituto Nacional da Propriedade Industrial (INPI) chegou a conceder o registro, depositado por uma empresa do Mato Grosso do Sul (MS), tendo em vista que a marca estrangeira não se encontrava registrada no Brasil quando foi realizado o depósito pela empresa brasileira em 2008, e ainda, porque o Paraguai, país de origem da empresa autora, não tem tratado de cooperação com o Brasil na área de propriedade intelectual, nem é signatário da Convenção de Paris.

 

        Após ajuizar ação na Justiça Federal brasileira, a empresa paraguaia Laboratorio y Herbosteria Santa Margarita S.A conseguiu a anulação, confirmada pelo TRF2. De acordo com o desembargador federal Paulo Espírito Santo, relator do processo no Tribunal, ficou claro que, em 1997, a empresa paraguaia garantiu o registro da marca Kurupí em seu país, identificando um tipo de erva utilizado para fazer chá, e que, em anos posteriores, também o fez na comunidade europeia, nos EUA e em alguns países da América do Sul.

 

        O magistrado entendeu que, mesmo não havendo o registro da marca paraguaia (Yerba Mate Kurupi) no Brasil, a proximidade das sedes das duas empresas, ainda que situadas em países distintos: Dourados – MS (Brasil) e Assunção (Paraguai), seria impossível que a brasileira desconhecesse a estrangeira, uma vez que a autora da ação apresentou, inclusive, certificado de notoriedade da marca em seu país. “Da análise visual das marcas litigantes percebe-se total identidade, evidenciando a patente má-fé da empresa brasileira na reprodução da marca alheia”, pontuou o relator.

 

        “Considerando que a Lei de Propriedade Industrial (LPI) visa essencialmente impedir a prática de atos de concorrência desleal, mediante captação indevida de clientela, ou que provoquem confusão perante os próprios consumidores (...) , e considerando que restou patente a comprovação da reprodução da marca da apelada calcada na má-fé, (...) deve ser decretada a nulidade do registro da apelante, com base no artigo 124, XIX, da LPI”, concluiu o desembargador.

Fonte: TRF2

Link para o processo: 0138782-27.2014.4.02.5101 

Inteiro teor da decisão

APTE : INPI-INSTITUTO NACIONAL DE PROPRIEDADE INDUSTRIAL

PROCDOR : PROCURADOR FEDERAL

APTE : UHDE EMPACOTADORA COMÉRCIO IMPORTAÇÃO E EXPORTAÇÃO LTDA

ADVOGADO : ALEXANDRE MANTOVANI

APDO : LABORATORIO Y HERBOSTERIA SANTA MARGARITA S.A

ADVOGADO : MARCOS RENIE WIEBBELLING e outro

DECISÃO

Trata-se de Recurso Especial interposto por UHDE EMPACOTADORA COMÉRCIO IMPORTAÇÃO E EXPORTAÇÃO LTDA., às fls. 713/730, com fundamento no art. 105, III, alínea "a" da Constituição Federal de 1988, em face de acórdão emanado de Turma Especializada deste Egrégio Tribunal.

É o breve relatório. Decido.

Inicialmente, registre-se que não é pressuposto suficiente para a interposição do Recurso Especial o mero inconformismo da Parte Recorrente, sendo necessário que o acórdão recorrido tenha contrariado ou negado vigência a tratado ou lei federal; ou tenha julgado válido ato de governo local contestado em face de lei federal; ou, ainda, tenha dado à lei federal interpretação divergente da que lhe haja atribuído outro tribunal (CRFB/88, artigo 105, inciso III).

In casu, da análise dos autos, verifica-se que o órgão julgador decidiu a controvérsia após ampla análise dos fatos e das provas relacionados à causa, sendo certo que, para se chegar à conclusão diversa, tornar-se-ia imprescindível reexaminar o conjunto fático-probatório dos autos, o que é vedado em sede de Recurso Especial, a teor do enunciado nº 7 da Súmula de Jurisprudência do Eg. STJ, verbis: "A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial.".

Ante o exposto, inadmito o recurso.

Rio de Janeiro, 28 de setembro de 2016

Direito Autoral - STF declara constitucional lei que alterou regras para arrecadação de direitos autorais

O plenário do STF finalizou nesta quinta-feira, 27, o julgamento de duas ADIns que contestavam dispositivos da lei 12.853/13, que fixou novas regras para arrecadação de direitos autorais. A maioria, que já estava formada pela improcedência das ações, se confirmou na sessão de hoje.

Em abril deste ano, seis ministros votaram pela improcedência das ações: Luiz Fux (relator), Edson Fachin, Luís Roberto Barroso, Teori Zavascki, Rosa Weber e Cármen Lúcia. Na sessão de hoje, o ministro Marco Aurélio apresentou voto-vista, julgando procedente as ações, e em seguida votou o ministro Ricardo Lewandowski, que acompanhou o relator. Os ministros Gilmar Mendes e Celso de Mello estavam ausentes.

A lei 12.853/13 prevê que o Ecad seja fiscalizado pelo Ministério da Cultura, que poderá interferir em seu funcionamento em caso de irregularidades. Estabelece também que, como associações de gestão coletiva, o Escritório deve manter um cadastro atualizado dos autores e de suas obras. Além disso, definiu que a parcela destinada aos autores não pode ser inferior a 77,5%.

Segundo o Ecad e associações de titulares de direitos autorais, autores das ADIns, os dispositivos alterados e acrescentados à lei 9.610/98, pela lei 12.853/13, introduziram no ordenamento jurídico normas desproporcionais e ineficazes para os fins a que se destinam, além de violar diretamente princípios e regras constitucionais concernentes ao exercício de direitos eminentemente privados e à liberdade de associação.

Interferência estatal

O ministro Marco Aurélio inaugurou a divergência, baseando seu voto no inciso XVIII, art. 5º, da CF, que veda interferência estatal no funcionamento das associações. Para o ministro, a lei 12.853/13 trata-se de "interferência escancarada".

"A intervenção do STF impõe-se toda vez que verificado descompasso no caso flagrante entre a norma legal e o ditame constitucional. Inexiste, ante o princípio lógico do terceiro excluído, o meio termo. A liberdade de autogoverno das associações no que protegidas da interferência do Estado está pedagogicamente em bom vernáculo no primeiro rol das garantias constitucionais."

O ministro ressaltou ainda que o sistema político constitucional limita o poder delegado a governantes e ao Supremo cabe combater esses extremos.

"Vive-se a era da democracia constitucional prevalecendo o autogoverno, a ideia de autodeterminação coletiva como condição de uma sociedade livre. A liberdade é pressuposto da democracia. Onde não houver liberdade, imperará o arbítrio, antítese da ideia do estado democrático de direito."

Assim, votou pela procedência das ações, devendo prevalecer as regras da lei 9.610/98.

Direitos culturais

Em seu voto, acompanhando o relator, ministro Ricardo Lewandowski, caberia analisar a questão, sob a ótica de outro dispositivo constitucional. O art. 215, da CF, estabelece que "o Estado garantirá a todos o pleno exercício dos direitos culturais e acesso às fontes da cultura nacional, e apoiará e incentivará a valorização e a difusão das manifestações culturais".

Para o ministro, há nesse dispositivo "uma autorização expressa do expressa do constituinte para a intervenção do Estado nesse domínio fundamental que é o domínio da cultura".

Além disso, o ministro considerou que ser o direito autoral um direito de natureza patrimonial. Assim, "por apresentar essa natureza, a propriedade desempenha uma função social, ela também não é absoluta. E aí, mais uma vez, com base nessa perspectiva, ela autoriza a intervenção do Estado nesse tipo de propriedade que é o direito autoral".

• Processos relacionados: ADIn 5.062 / ADIn 5.065

Fonte: Migalhas 

Liberdade de imprensa - Ação sobre comentarios de Raquel Sheherazade é julgada improcedente

O juiz federal José Carlos Francisco, da 14ª Vara Cível Federal de São Paulo/SP, julgou improcedente a ação civil pública movida pelo Ministério Público Federal (MPF) contra o SBT e a União Federal, em que acusava a jornalista Raquel Sheherazade de ter feito declarações hostis e de incitação à violência contra um adolescente durante reportagem do telejornal “SBT Brasil”.

A reportagem, exibida no dia 4/2/2014, mostrava que alguns populares agrediram um jovem acusado de roubo, que estava amarrado a um poste pelo pescoço com um cadeado de bicicleta e sem roupas. Na ocasião, a jornalista e âncora do telejornal fez o seguinte comentário: “O marginalzinho amarrado ao poste era tão inocente que ao invés de prestar queixa contra os seus agressores, preferiu fugir, antes que ele mesmo acabasse preso. E a ficha do sujeito está mais suja do que pau de galinheiro [...]. O estado é omisso, a polícia desmoralizada, a Justiça é falha. O que resta ao cidadão de bem que ainda por cima foi desarmado? Se defender é claro. O contra-ataque aos bandidos é o que eu chamo de legítima defesa coletiva em uma sociedade sem estado, contra um estado de violência sem limite. E aos defensores dos direitos humanos que se apiedaram do marginalzinho preso ao poste eu lanço uma campanha: faça um favor ao Brasil, adote um bandido”.

Para o MPF, em seus comentários Sheherazade defendeu, legitimou e estimulou a atitude dos agressores, incitando e fazendo apologia ao crime, ofendendo a liberdade de expressão, a dignidade humana, o Estatuto da Criança e do Adolescente, dentre outros, e pediu a retratação da jornalista e a fiscalização adequada por parte da União Federal sobre o referido programa televisivo.

Em sua decisão, José Carlos Francisco afirma que fez uma análise “estritamente jurídica” do caso, rebatendo os argumentos do MPF. “O problema posto nos autos se situa no campo normativo do pluralismo abrigado pelo sistema constitucional de 1988. Nas sociedades pluralistas contemporâneas, não há uma única verdade [...]. Embora em regra o exercício dos direitos fundamentais tenha limites jurídicos (incluindo a liberdade jornalística), nos termos do pluralismo, o sistema jurídico também assegura o direito de manifestação dos intolerantes e, com isso, exige dos demais o dever de tolerância com os intolerantes”.

“Vejo que a empresa ré e sua jornalista optaram por exercer a relevante liberdade de imprensa criticando o estado e várias de suas instituições, tudo para construir e legitimar sugestão a cidadãos-telespectadores para terem reações igualmente agressivas se comparadas a de criminosos que as ordens jurídicas democráticas visam prevenir e combater. Foi assim que a empresa ré e sua jornalista preferiram exercer sua liberdade jornalística, presumindo que fizeram o melhor para seus telespectadores e para a sociedade democrática”, afirma o magistrado.

José Carlos Francisco entende que o exercício da liberdade de imprensa praticado pela jornalista está dentro dos limites possíveis assegurados pela ordem jurídica, próximo ou no extremo da tolerância com os intolerantes, mas ainda assim abrigados pelas sociedades democráticas. “O que prova que, no âmbito da contemporânea sociedade pluralista, o modo e o conteúdo da abordagem dada pela empresa ré e pela jornalista têm destinatários igualmente legitimados pelo que pensam ser a melhor maneira de reação à criminalidade”.

Sobre o pedido do MPF para que a União Federal procedesse à fiscalização adequada do referido programa, após analisar a manifestação do órgão, o juiz concluiu que ela já empreende fiscalização das programações televisivas “de maneira a evitar o cometimento de abuso de direito, mas sem ela própria incorrer no excesso de censurar ou restringir a liberdade de expressão a todos garantida”.

Por fim, José Carlos Francisco entendeu que os direitos e garantias que asseguram o pluralismo não foram violados pela jornalista, julgando improcedente o pedido do MPF. (RAN)

Ação Civil Pública n.º 0016982-15.2014.403.6100 – íntegra da sentença

Fonte: TRF SP

Direito de Imagem - Site de classificados deverá indenizar individuo que teve anúncio feito indevidamente em seu nome

O 1º Juizado Especial Cível de Brasília condenou o site OLX a pagar indenização de R$ 3 mil, por danos morais, a uma pessoa prejudicada pelos serviços de classificados on-line da empresa. O valor deverá ser acrescido de correção monetária a partir da sentença, e juros de 1% ao mês a contar da citação.

O autor demandou ação indenizatória contra o site após verificar a existência de anúncio na página da OLX em seu nome, oferecendo diversos empregos. Por esse motivo, alegou que passou a receber ligações de pessoas interessadas no anúncio, o que prejudicou suas atividades laborais. Ele sustentou que nunca disponibilizou seus dados para o site.

O réu, em sua peça de defesa, não negou a existência do anúncio, nem dos dados do autor, e sustentou que não praticou qualquer ato ilícito. No entanto, o juiz que analisou o caso relembrou, conforme o artigo 14 do Código de Defesa do Consumidor, que “o fornecedor de serviços responderá, de forma objetiva, ou seja, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços”. Ainda, “para se configurar a responsabilidade objetiva, mostra-se suficiente comprovar o evento, o nexo de causalidade e o resultado danoso, independentemente da existência ou não de culpa”, apontou o magistrado.

Conforme os autos, não houve dúvidas sobre o evento e o resultado danoso, ambos confirmados pela própria parte requerida. Segundo o Juízo, a dúvida residiu na existência do nexo de causalidade, uma vez que o requerido argumentou que presta informações claras aos consumidores no sentido de ser vedada a “utilização desautorizada de dados de terceiros nos anúncios publicados no site”. No entanto, em análise dos documentos, bem como da argumentação trazida ao processo, o juiz confirmou que o autor tinha razão no pedido: “Isto porque cabe ao requerido, na condição de fornecedor de produtos e serviços, agir de forma diligente a fim de evitar que terceiros possam utilizar dados inexatos para publicar anúncios. Ademais, as mensagens eletrônicas anexadas comprovam que o autor tentou esclarecer o equívoco bem como solicitou a suspensão do anúncio. No caso concreto, considero a falha nos serviços prestados porquanto o requerido permitiu que terceiros utilizassem de informações pessoais do autor para publicar anúncios falsos. Não há dúvidas de que o fornecedor de serviços deverá responder pelos riscos inerentes à atividade negocial”.

O magistrado lembrou que a simples falha na prestação dos serviços, em princípio, não gera indenização por danos morais. No entanto, nesse caso, considerou que houve inequívoca ofensa aos direitos inerentes à personalidade do autor uma vez que sabidamente recebeu inúmeras ligações em seu celular, sofrendo considerável perturbação em sua rotina diária. O valor da indenização foi fixado em R$ 3 mil pelo Juízo, atendendo aos critérios de razoabilidade e proporcionalidade, e em consideração à capacidade econômica das partes, gravidade do fato e extensão do dano gerado.

Cabe recurso da sentença.

Fonte: TJDF 

Inteiro teor da decisão

Número do Processo: 0721750-41.2016.8.07.0016
Classe: PROCEDIMENTO DO JUIZADO ESPECIAL CÍVEL (436)
AUTOR: WLICIO CHAVEIRO NASCIMENTO
RÉU: OLX ATIVIDADES DE INTERNET LTDA.

SENTENÇA

Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95.

O feito comporta julgamento antecipado, nos termos do artigo 355, inciso I do Código de Processo Civil, pois os documentos colacionados aos autos são suficientes para o deslinde da causa, afigurando-se prescindível a produção de prova oral.

Rejeito a preliminar de ilegitimidade passiva arguida porquanto a informação referente ao número do telefone celular do autor foi disponibilizada em sítio eletrônico mantido pelo requerido.

A alegação de que “não teve qualquer participação na elaboração do anúncio, tampouco inseriu dados da parte autora nele” não tem o condão de excluir sua responsabilidade uma vez que o requerido disponibiliza espaços em seu site e, de consequência, aufere lucros com essa atividade devendo ser responsabilizado por eventuais prejuízos causados.

Passo ao mérito.

MÉRITO

A matéria posta em deslinde subordina-se às normas estabelecidas no Código de Defesa do Consumidor, uma vez que, nos termos do artigo 17, serão considerados consumidores por equiparação todas as vítimas do evento. Desta forma, as disposições da legislação consumerista devem ser aplicadas para a solução da demanda.

O autor pretende a condenação do réu ao pagamento da indenização por danos morais. Para tanto, alega que verificou a existência de anúncio na página da OLX em seu nome, oferecendo diversos empregos. Por esse motivo, passou a receber ligações de pessoas interessadas no anúncio, o que prejudicou suas atividades laborais. Sustenta que nunca disponibilizou seus dados para a OLX.

O réu, em sua peça de defesa, não nega a existência do anúncio nem dos dados do autor. Limita-se a sustentar que não praticou qualquer ato ilícito.

Consoante artigo 14, caput do Código de Defesa do Consumidor, o fornecedor de serviços responderá, de forma objetiva, ou seja, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços.

Para se configurar a responsabilidade objetiva, mostra-se suficiente comprovar o evento, o nexo de causalidade e o resultado danoso, independentemente da existência ou não de culpa. Para a exclusão desta responsabilidade, cabe ao fornecedor comprovar a ocorrência de alguma excludente, enumeradas no parágrafo terceiro do art. 14, quais sejam, inexistência do defeito e a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro.

Não há dúvidas sobre o evento e o resultado danoso porquanto foram confirmados pelo requerido. A dúvida reside na existência do nexo de causalidade uma vez que o requerido argumenta que presta informações claras aos consumidores no sentido de ser vedada a “utilização desautorizada de dados de terceiros nos anúncios publicados no site”.

Em análise ao documental acostado e aos argumentos apresentados, tenho que razão assiste ao autor. Isto porque cabe ao requerido, na condição de fornecedor de produtos e serviços, agir de forma diligente a fim de evitar que terceiros possam utilizar dados inexatos para publicar anúncios.

Ademais, as mensagens eletrônicas anexadas comprovam que o autor tentou esclarecer o equívoco bem como solicitou a suspensão do anúncio.

No caso concreto, considero a falha nos serviços prestados porquanto o requerido permitiu que terceiros utilizassem de informações pessoais do autor para publicar anúncios falsos.

Não há dúvidas de que o fornecedor de serviços deverá responder pelos riscos inerentes à atividade negocial.

O autor pugna por indenização a título de danos morais.

Não se olvide que a simples falha na prestação dos serviços, em princípio, não gera indenização por danos morais. Todavia, na situação em análise, considero que houve inequívoca ofensa aos direitos inerentes à personalidade do autor uma vez que sabidamente recebeu inúmeras ligações em seu celular, sofrendo considerável perturbação em sua rotina diária.

Anoto que a reparação por danos morais possui dupla finalidade: compensatória para a vítima e punitiva para o ofensor, como fator de desestímulo à prática de atos lesivos à personalidade de outrem. O quantum não pode ser demasiadamente elevado, mas, por outro lado, não deve ser diminuto a ponto de se tornar inexpressivo e inócuo.

Em que pese a experiência negativa, sobreleva ressaltar que o evento lesivo não atingiu os bens jurídicos mais preciosos, tais como a vida ou liberdade, tampouco alcançaram os sentimentos mais íntimos como a honra e o amor próprio.

Destarte, atendendo aos critérios de razoabilidade e proporcionalidade, bem como de vedação do enriquecimento ilícito, considero que R$ 3.000,00 (três mil reais), a título de reparação pelos danos imateriais experimentados pelo autor, afigura-se bastante razoável e adequada à capacidade econômica das partes, à gravidade do fato e à extensão do dano gerado.

CONCLUSÃO

Diante do exposto, na forma do artigo 487, inciso I do CPC, JULGO PROCEDENTE o pedido formulado na inicial para condenar o requerido ao pagamento de R$ 3.000,00 (três mil reais), a título de danos morais, com acréscimo de correção monetária a partir desta sentença, consoante enunciado da súmula nº 362 do Superior Tribunal de Justiça e juros de 1% ao mês a contar da citação (art. 405 do CC).

Sem condenação em custas e em honorários advocatícios, com esteio no art. 55 da Lei 9.099/95.

Cumpre à parte autora solicitar, após o trânsito em julgado, por petição o início da execução, instruída com planilha atualizada do cálculo, conforme regra do art. 513, do CPC e do art. 52, IV, da Lei nº 9.099/95, sob pena de arquivamento do feito.

Sentença assinada por meio eletrônico.

Publique-se e intimem-se.

Retifique-se o pólo passivo para constar BOM NEGÓCIO ATIVIDADES DE INTERNET LTDA.

Direito Digital - Provedor de e-mail paga indenização por corte indevido de serviço

O provedor de internet Terra Network S.A. foi condenado a indenizar um engenheiro em R$20 mil por danos morais, porque interrompeu um serviço de armazenamento de arquivos e mensagens de forma indevida. A decisão da 11ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça de Minas Gerais (TJMG) manteve a sentença do juiz Marco Aurélio Ferrara Marcolino, da 14ª Vara Cível de Belo Horizonte.

O consumidor afirmou que em agosto de 2011 contratou da empresa um serviço de manutenção e guarda de documentação eletrônica de Imap (acrônimo para internet message access protocol, que significa “protocolo de acesso a mensagem da internet”). A ferramenta permitia a migração de mensagens eletrônicas do engenheiro para o servidor da Terra Network, que viabilizava o acesso aos dados a partir de diversos computadores.

Segundo alega o usuário, em 2012, o serviço foi cancelado sem qualquer aviso e todo o acervo de mensagens profissionais que ele possuía foi perdido. O consumidor sustenta que a medida lhe causou muitos prejuízos, porque ele trabalhava com negociações envolvendo pessoas de outros países, o que tornava fundamental o acesso virtual.

A Terra Network argumentou que o próprio engenheiro havia pedido a desativação do serviço por telefone e que ele foi informado da não permanência de mensagens em sua pasta após o desligamento. Questionando os documentos apresentados pelo consumidor, o provedor afirmou, além disso, que não houve ato ilícito nem danos materiais ou morais ao usuário.

Em junho de 2015, o juiz Marco Aurélio Marcolino declarou que a falha na prestação dos serviços oferecidos pela Terra Network acarretou a perda de um conteúdo de mais de dez anos. “Esses fatos, por si sós, demonstram a ilicitude da conduta da ré, passível de indenização por danos morais, já que ultrapassaram o mero dissabor e contratempo”, ponderou.

O magistrado arbitrou indenização por danos morais de R$20 mil, considerando as particularidades do caso, a condição econômica das partes e a extensão do dano. Quanto aos danos materiais, o juiz negou a solicitação, por entender que o engenheiro se limitou a estimar o tempo necessário para reestruturação dos dados perdidos e o valor de sua hora de trabalho, “sem sequer comprovar que tipos de dados havia no e-mail”.

Ambas as partes apelaram da sentença. O relator, desembargador Marcos Lincoln, manteve a decisão de primeira instância em vista da perda do levantamento de dados e da pesquisa da evolução de preço de minérios, “de importância estratégica para o desempenho e consecução dos objetivos profissionais do apelante, que atua no ramo de consultoria e intermediação de negócios na área de mineração em todo o território nacional e internacional”.

Em seu voto, o magistrado destacou: “Aquele que cancela indevidamente os serviços contratados de internet, impedindo o consumidor de acessar e-mail profissional, responde civilmente pelos danos morais causados à vítima”. Os desembargadores Alexandre Santiago e Marisa Porto votaram de acordo com o relator.

Fonte: Assessoria de Comunicação Institucional – Ascom, Tribunal de Justiça de Minas Gerais – TJMG

Inteiro teor da Decisão

EMENTA: < APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO INDENIZATÓRIA. PROVEDOR DE INTERNET. CANCELAMENTO DOS SERVIÇOS DE E-MAIL. PERDA DOS DADOS ARMAZENADOS. VIOLAÇÃO DA BOA-FÉ E FUNÇÃO SOCIAL DO CONTRATO. ABUSIVIDADE. DANO MORAL CONFIGURADO. QUANTUM. DANOS MATERIAIS. NÃO COMPROVAÇÃO. SENTENÇA CONFIRMADA. 1) 

Aquele que cancela indevidamente os serviços contratados de internet, impedindo o consumidor de acessar e-mail profissional, responde civilmente pelos danos morais causados à vítima. 2) De acordo com a corrente majoritária contemporânea, a quantificação do dano moral se submete à equidade do magistrado, o qual arbitrará o valor da indenização com base em critérios razoavelmente objetivos, analisados caso a caso, tais como a gravidade do fato em si e suas consequências para a vítima, a culpabilidade do agente, a possível culpa concorrente do ofendido, a condição econômica do ofensor, as condições pessoais da vítima etc., devendo observar também os patamares adotados pelo Tribunal e pelo Superior Tribunal de Justiça. 3) Para deferimento da indenização por danos materiais é indispensável que haja prova objetiva de sua ocorrência, não bastando mera expectativa, pois não se trata de dano hipotético, pelo que devem ter bases seguras, nos termos do artigo 402 do Código Civil.

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APELAÇÃO CÍVEL Nº 1.0024.12.156245-8/001 - COMARCA DE BELO HORIZONTE - 1º APELANTE: TERRA NETWORKS BRASIL S/A - 2º APELANTE: VINICIUS MENDONCA ALVARENGA - APELADO(A)(S): TERRA NETWORKS BRASIL S/A, VINICIUS MENDONCA ALVARENGA

A C Ó R D Ã O

Vistos etc., acorda, em Turma, a 11ª CÂMARA CÍVEL do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos, em < NEGAR PROVIMENTO AOS RECURSOS >. 

DES. MARCOS LINCOLN 

RELATOR.





DES. MARCOS LINCOLN (RELATOR)



V O T O

Trata-se de dois recursos de apelação, o primeiro interposto por TERRA NETWORKS BRASIL S.A. e o segundo por VINICIUS MENDONÇA ALVARENGA, da sentença de fls. 476/479, integrada à fl.495, proferida nos autos da "AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER CUMULADA COM INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS" ajuizada pelo segundo apelante em desfavor da primeira, pela qual o MM. Juiz de Direito da 14ª Vara Cível da Comarca de Belo Horizonte assim decidiu:



"[...]

Ante o exposto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTES os pedidos iniciais para condenar a parte Ré a pagar ao Autor a quantia de R$ 20.000,00 a título de indenização por danos morais, devidamente atualizada pela tabela da Eg. Corregedoria de Justiça de MG, a partir da presente data (Súmula 362 STJ), e acrescida de juros de mora, no importe de 1% ao mês, estes desde a citação.

Considerando a sucumbência recíproca, condeno as partes ao pagamento de custas e despesas processuais, bem como de honorários advocatícios ao patrono da parte ex adversa, estes arbitrados em 15% sobre o valor total da condenação, que serão suportados à proporção de 50% para a Ré e 50% para o Autor, admitida a compensação." (sic.)



Nas razões da primeira apelação (fls. 482/490) a ré, em síntese, sustentou que teria comprovado o cancelamento do contrato a pedido do autor; que "uma vez solicitado o cancelamento dos serviços, o apelante não mantém qualquer e-mail salvo nas caixas de entradas, como é devida e claramente informado a todo assinante no momento do cancelamento." (sic.); que em todos os atendimentos exigiria dos clientes dados e documentos pessoais; que "diante da averiguação positiva dos dados do titular do contrato, e diante do requerimento expresso de cancelamento do contrato, o apelante encerrou a prestação dos serviços, sendo o contrato declarado rescindido em 16/03/2012." (sic.); que não teria praticado qualquer ato ilícito; que os danos morais não estariam comprovados, mormente considerando que não teria realizado qualquer cobrança indevida e tampouco incluído o nome do autor no cadastro de inadimplentes; que os fatos narrados na inicial constituiriam meros aborrecimentos. Pela eventualidade, pugnou pela redução do valor da indenização.

O autor, por sua vez, nas razões de fls.502/512, argumentou que em face do cancelamento indevido do contrato por parte da ré, teria sofrido "dano concreto, emergente, no montante de R$ 250.000,00 (duzentos e cinqüenta mil reais)." (sic.) Aduziu que o valor fixado a título de danos morais deveria ser majorado. Argumentou que não haveria que se falar em sucumbência recíproca, pelo que a sentença deveria ser parcialmente reformada.

Contrarrazões ao segundo recurso às fls.517/528 e ao primeiro às fls.530/534.

É o relatório.

Decido.

Em primeiro lugar, impõe-se registrar que, em razão da vigência, a partir de 18/03/2016, do Novo Código de Processo Civil, segundo a boa doutrina, à qual me filio em matéria recursal, duas são as situações para a nova lei processual: 1) rege o cabimento e a admissibilidade do recurso a lei vigente à época da prolação da decisão da qual se pretende recorrer; 2) rege o procedimento do recurso a lei vigente à época da efetiva interposição do recurso. (Comentários ao Código de Processo, Nelson Nery Júnior, Rosa Maria de Andrade Nery - São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2015, p. 228). 

Isso porque, o art.14 do NCPC/15 dispõe: "A norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada."

Logo, vê-se que em relação aos atos processuais já consumados, antes da vigência do Código de Processo de 2015, aplicam-se as normas do Estatuto Processual de 1973. 

Feitas essas observações, passa-se ao exame conjunto dos recursos interpostos. 

Colhe-se dos autos que Vinicius Mendonça Alvarenga ajuizou ação de obrigação de fazer c/c indenização por danos materiais e morais em desfavor de Terra Networks do Brasil, alegando ser cliente da ré desde 2003, utilizando-se para suas atividades profissionais e pessoais o e-mail vinicius.alvarenga@terra.com.br.

Segundo consta, o autor "é engenheiro e sócio proprietário das empresas METALMAIS APOIO ADMINISTRATIVO LTDA - CNPJ 09.099.203/0001-51 e METALPLUS CONSULTORIA LTDA - CNPJ - 06.006.202/0001-27 (doc. Anexo), sendo que por meio delas, presta, dentre outros, serviços de consultoria e intermediação de negócios no setor de mineração em diversos países, tais como: Canadá, Estados Unidos, Colômbia, dentre outros." (sic.)

Diante disso, afirmou que a utilização do e-mail é imprescindível para o desenvolvimento de suas atividades comerciais e pessoais, sendo que "objetivando uma maior segurança e acessibilidade às mensagens comerciais e pessoais, optou em agosto de 2011 pela contratação do serviço ofertado pela requerida protocolo IMAP, que é um serviço mais seguro para a manutenção e guarda da documentação eletrônica de valor comercial para o autor." (sic.)

Contudo, segundo o autor, em 16 de março de 2012, a ré cancelou unilateralmente o contrato, impossibilitando o acesso às mensagens eletrônicas correspondentes há mais de 10 (anos) de trabalho, com conteúdo de importância estratégica para o desenvolvimento de sua atividade profissional, causando-lhe danos materiais na ordem de R$ 250.000,00 (duzentos e cinqüenta mil reais), bem como danos morais a serem fixados em quantia não inferior à R$ 250.000,00 (duzentos e cinqüenta mil reais).

Devidamente citada, a ré apresentou contestação às fls.232/256, enfatizando que o cancelamento do contrato se deu a pedido de autor e que não praticou qualquer ato ilícito, impondo-se a improcedência dos pedidos.

Impugnada a contestação e instruído o feito, sobreveio a r. sentença pela qual, como relatado, o MM. Juiz singular julgou parcialmente procedentes os pedidos da inicial.

Esses são os fatos.

Pois bem.

Cumpre realçar que as disposições do Código de Defesa do Consumidor são aplicáveis ao caso concreto, já que o autor-segundo apelante figurou como destinatário final dos serviços oferecidos pela ré-primeira apelante (CDC, art. 2º).

Nesse contexto, os princípios contratuais clássicos (pacta sunt servanda, autonomia da vontade, liberdade contratual) foram relativizados e deram lugar a novos princípios, como o da função social dos contratos (todo contrato deve trazer algum benefício para a sociedade), o da boa-fé objetiva (todos devem ser honestos uns com os outros, para que não haja frustração das expectativas) e o da justiça social dos contratos (as prestações decorrentes dos contratos devem ser materialmente equivalentes).

Com efeito, o contrato de prestação de serviços de internet e e-mail celebrado entre as partes é típico contrato de adesão, em que o contratado impõe as cláusulas e os contratantes a elas simplesmente aderem.

Nessa modalidade de contrato, verifica-se a supremacia de uma das partes envolvidas no negócio que, na utilização de seu poder econômico, retira da outra a liberdade de discutir o que vão contratar (aspecto da autonomia contratual), além de restringir as demais liberdades contratuais - como o que contratar e com quem contratar.

A respeito da matéria, a jurisprudência já se pronunciou, observe:



"Há uma nítida standardização dos contratos, que são previamente definidos através de cláusulas contratuais gerais, elaborados por uma das partes contratantes e impostas à aceitação da outra parte, que normalmente não tem alternativa senão aceitar, em bloco, tais cláusulas. Não há mais as negociações preliminares para acertamento dos interesses conflitantes. O comércio jurídico torna-se despersonalizado. A liberdade contratual apenas um ideal - inexiste na prática. É cada vez mais reduzida a liberdade de dispor sobre os contratos. 

Diante de tal panorama, que indica a existência de uma realidade francamente diversa daquela que se supunha existir quando da construção dos postulados doutrinários da teoria geral clássica dos contratos, não mais se pode aplicar, de forma automática e mecânica, os ideais do voluntarismo jurídico e da obrigatoriedade das convenções. Não há como permanecer apegados a uma construção jurídica que estava ligada a uma determinada realidade histórica. Alterada esta realidade, impõe-se a substituição dos princípios que já não mais servem aos nossos tempos." (TARS, rel. Juiz Márcio Oliveira Puggina 4ª Câmara Cível, AC nº. 193051083, j. 24/6/93).



Por essas razões, os contratos de adesão receberam tratamento diferenciado no Código de Defesa do Consumidor (art. 54), devendo ser observadas as formas de interpretação e elaboração das cláusulas, a fim de impedir desequilíbrios entre as partes, principalmente se houver prejuízo ao consumidor.

No caso dos autos, a ré, ora primeira apelante, sustentou que "o próprio Autor, em 16/03/2012, teria solicitado, por telefone, a rescisão do contrato CRBHZ0112266, referente ao e-mail vinicius.alvarenga@terra.com.br" (sic), todavia, não apresentou qualquer prova neste sentido, vez que os documentos de fls. 233/236, por terem sido confeccionados unilateralmente, não têm o condão de desconstituir a versão inicial dos fatos.

Ora, como cediço, a ré-primeira apelante, na qualidade de fornecedora, deveria prestar a contendo e de maneira ininterrupta os serviços contratados, sendo certo que o cancelamento injustificado do contrato caracteriza o serviço defeituoso, nos termos do art. 14, §1º, do CDC, razão pela qual responderá pela reparação dos danos causados, independentemente da existência de culpa.

Logo, resta apenas analisar o pedido de indenização por danos morais.

Como cediço, o dano moral constitui aquele que, fugindo à normalidade, interfira intensamente no comportamento psicológico do indivíduo, causando-lhe aflições, angústia e desequilíbrio em seu bem estar.

Na espécie, em razão da rescisão unilateral do contrato, o autor/ segundo apelante perdeu o acesso ao e-mail que utilizava e todos os dados que nele estava armazenado por mais de 10 (dez) anos, tendo sido obrigado, ainda, a contratar advogado para ingressar em juízo a fim de ver seu direito satisfeito, pelo que o dano moral consubstancia-se no próprio trauma sofrido.

Por conseguinte, inconteste o dano moral, mister analisar o quantum fixado pelo i. Juiz sentenciante.

Como sabido, a função essencial da responsabilidade civil é ressarcir o ofendido da maneira mais completa quanto possível, tornando-o indene à ofensa causada por outrem.

Em se tratando de prejuízos extrapatrimoniais, nos quais estão incluídos os danos morais, as dificuldades para estabelecer a justa indenização são evidentes, uma vez que os bens jurídicos extrapatrimoniais muitas vezes não comportam a reparação in natura, mas apenas em pecúnia. 

Desse modo, impõe-se a adoção de certos critérios de balizamento para o quantum indenizatório, pois não há como mensurar, objetivamente, o valor em dinheiro dos direitos inerentes à personalidade humana, tanto que o Supremo Tribunal Federal rechaça o tarifamento prévio das indenizações por dano moral:



"Toda limitação, prévia e abstrata, ao valor de indenização por dano moral, objeto de juízo de equidade, é incompatível com o alcance da indenizabilidade irrestrita assegurada pela atual CR." (Supremo Tribunal Federal, RE 447.584, Rel. Min. Cezar Peluso. DJ 16/03/2007).



Nesse contexto, o entendimento majoritário da atualidade, tanto da doutrina, quanto da jurisprudência, é no sentido de que o arbitramento equitativo do juiz é aquele que melhor atende à quantificação da indenização, porque o montante será alcançado mediante a ponderação das circunstâncias e das peculiaridades do caso concreto. 

Com efeito, a corrente tradicional (clássica) do arbitramento por equidade defende que a reparação por danos morais deve observar dois caracteres: um compensatório para a vítima e outro punitivo para o ofensor. 

Nesse sentido, os ensinamentos de Caio Mário da Silva Pereira:



"A - de um lado, a idéia de punição ao infrator, que não pode ofender em vão a esfera jurídica alheia...;

B - de outro lado proporcionar a vítima uma compensação pelo dano suportado, pondo-lhe o ofensor nas mãos uma soma que não é pretium dolores, porém uma ensancha de reparação da afronta..." (Instituições de Direito Civil, V, II, Ed. Forense, 16ª ed., 1.998, p. 242).



Nada obstante, a corrente doutrinária contemporânea, resultante de novas discussões, elenca outros elementos relevantes para o arbitramento equitativo da indenização, tais como: a gravidade do fato em si e suas consequências para a vítima, a culpabilidade do agente, a possível culpa concorrente do ofendido, a condição econômica do ofensor, as condições pessoais da vítima etc.

Nessa linha de idéias, o Superior Tribunal de Justiça, em alguns casos específicos, tem aplicado o chamado "método bifásico" para quantificar o dano moral, pelo qual, primeiro, "arbitra-se o valor básico da indenização, considerando o interesse jurídico atingido, em conformidade com os precedentes jurisprudenciais acerca da matéria". 

Posteriormente, "na segunda fase, procede-se à fixação definitiva da indenização, ajustando-se o seu montante às peculiaridades do caso com base nas suas circunstâncias." 

Feitas essas considerações, da doutrina e da jurisprudência, conclui-se que o tema da quantificação do dano moral se encontra em permanente discussão e evolução, sendo certo que, hodiernamente, prevalece o critério da equidade do magistrado, o qual arbitrará o valor da indenização com base nos critérios acima citados, razoavelmente objetivos, devendo também se atentar aos patamares adotados pelo Tribunal e pelo Superior Tribunal de Justiça.

Na hipótese dos autos, não há dúvida de que o cancelamento do e-mail profissional utilizado pelo autor-segundo apelante e a perda de todos os dados nele contidos supera os meros dissabores cotidianos, além de comprometer suas atividades, vez que o "acervo de mensagens profissionais do Apelante era resultado de 10 (dez) anos de trabalho de levantamento de dados e evolução de preço de minérios, dados de importância estratégica para o desempenho e consecução dos objetivos profissionais do Apelante, que como já informado, atua no ramo de consultoria e intermediação de negócios na área de mineração em todo o território nacional e internacional" (sic, fl. 505).

Ademais, cumpre destacar que a ré-primeira apelante não tomou as devidas cautelas, o que não pode ser admitido dentro da normalidade, mormente se observada a estrutura organizacional da mesma.

Portanto, atento ao princípio da prudência e às peculiaridades do caso sub judice, já apontadas, ausente o critério objetivo de fixação da verba indenizatória por danos morais, e levando-se em conta outros julgamentos já proferidos por esta Câmara, inclusive, em processos que relatei, versando sobre a justa quantificação dos danos morais, hei por bem manter a indenização em R$ 20.000,00 (vinte mil reais), quantia que não se mostra irrisória à espécie.

No que tange ao pedido de indenização por danos materiais, como se sabe, para seu deferimento é indispensável que haja prova objetiva de sua ocorrência, não bastando mera expectativa, pois não se trata de dano hipotético, pelo que devem ter bases seguras, nos termos do artigo 402 do Código Civil.

A propósito, nesse sentido, sobre o tema, Rui Stocco ensina:

"(...) para que surja o direito de indenização, o prejuízo deve ser certo. É a regra essencial da reparação" e "o critério mais acertado está em condicionar o lucro cessante a uma probabilidade objetiva resultante do desenvolvimento normal dos acontecimentos conjugados às circunstâncias peculiares ao caso concreto.".



No caso em apreço, a despeito de o autor-segundo apelante ter alegado que "houve frustração de ganho pelo Recorrente em razão da necessidade de refazer todo o trabalho de pesquisa e fixação de valores de mercado de minérios de um período de 10 (anos)" (sic, fl. 507), a bem da verdade, nenhuma prova concreta nesse sentido foi trazida aos autos.

Da mesma forma, não se mostra cabível o pedido de aplicação da teoria da "Perda de Uma Chance", pois, como se sabe, para seu deferimento é indispensável que haja prova objetiva do valor que deixou de ser auferido, não bastando mera expectativa, pelo que deve ser confirmada a sentença.

Com essas considerações, NEGA-SE PROVIMENTO AOS RECURSOS, mantendo-se, incólume, a sentença recorrida.

Custas recursais, pelos respectivos apelantes.

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DES. ALEXANDRE SANTIAGO

Trata-se de recurso interposto contra sentença que julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados nos autos da "AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER CUMULADA COM INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS", condenando a requerida ao pagamento ao autor da quantia de R$ 20.000,00 (vinte mil reais) a título de indenização por danos morais.

Registro, inicialmente, que estou de acordo com o relator no sentido de negar provimento aos recursos. Reservo-me, porém, no direito de fazer uma declaração que não altera o resultado derradeiro.

No que diz respeito à incidência do Código de Defesa do Consumidor ao caso em apreço, em razão da adoção da teoria finalista, tenho que a relação havida entre as partes não é de cunho consumerista. Isso porque os serviços contratados pelo segundo apelante se prestam ao exercício de sua atividade empresarial, de sorte que não se enquadra na categoria de consumidor final.

Sobre isso, importante colacionar a conceituação contida na Lei 8.078, de 11/09/1990, in verbis:



Art. 2º Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final.



Discorrendo acerca da temática, a ilustre jurista Cláudia Lima Marques leciona:



Destinatário final é aquele destinatário fático e econômico do bem ou serviço, seja ele pessoa jurídica ou física. Logo, segundo esta interpretação teleológica, não basta ser destinatário fático do produto, retirá-lo da cadeia de produção, levá-lo para o escritório ou residência: é necessário ser destinatário final econômico do bem, não adquiri-lo para revenda, não adquiri-lo para uso profissional, pois o bem seria novamente um instrumento de produção cujo preço será incluído no preço final do profissional que o adquiriu. Neste caso, não haveria a exigida "destinação final" do produto ou do serviço. (MARQUES, Cláudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor: o novo regime das relações contratuais - 6. ed. rev., atual. e ampl. p. 305 . São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011)



Nesse sentido, ensina a jurisprudência:



O conceito de consumidor, na esteira do finalismo, portanto, restringe-se, em princípio, às pessoas, físicas ou jurídicas, não profissionais, que não visam ao lucro em suas atividades, e que contratam com profissionais. Entende-se que não há se falar em consumo final, mas intermediário, quando um profissional adquire produto ou usufrui de serviço com o fim de, direta ou indiretamente, dinamizar ou instrumentalizar seu próprio negócio lucrativo. (Voto do relator no REsp 827.318/RS, rel. Min. Jorge Scartezzini, 4ª. T.,j. 12.09.2006, DJ 09.10.2006, p. 309)



Insta salientar, porém, que independentemente da legislação aplicada, o resultado se mantém incólume, haja vista que em ambas as situações subsistem os deveres de transparência e informação. 

Não se pode olvidar que, diferentemente do Código Civil de 1916, com o advento do Diploma de 2002 a enorme discrepância entre o Código de Defesa do Consumidor e o Código Civil foi sanada, de sorte que a não incidência do CDC não implica desamparo à parte que se viu prejudicada.

Destarte, em face do princípio da boa-fé objetiva, consagrado no art. 422 do Diploma Civil, chega-se à mesma conclusão do douto relator, pois "a ré, ora primeira apelante, sustentou que 'o próprio Autor, em 16/03/2012, teria solicitado, por telefone, a rescisão do contrato CRBHZ0112266, referente ao e-mail vinicius.alvarenga@terra.com.br' (sic), todavia, não apresentou qualquer prova neste sentido, vez que os documentos de fls. 233/236, por terem sido confeccionados unilateralmente, não têm o condão de desconstituir a versão inicial dos fatos".

Desta forma, considero que o ato ilícito restou configurado na medida em que a primeira requerida cancelou o contrato de forma unilateral, causando prejuízo de ordem moral no segundo apelante.

Feita a declaração acima, estou de acordo com o eminente relator.





DESA. MARIZA DE MELO PORTO - De acordo com o(a) Relator(a).



SÚMULA: "NEGAR PROVIMENTO AOS RECURSOS"