A Primeira Turma do Tribunal Superior do Trabalho manteve decisão que afastou a justa causa aplicada pela Votorantim Cimentos Ltda. a uma atendente de logística que enviou e-mails a duas colegas com fotos de partes íntimas de pessoas famosas. A Turma – considerando que o e-mail não continha cenas de sexo, não foi encaminhado à lista da empresa e foi aberto somente por ordem da supervisora – rejeitou recurso da empresa contra a decisão, que considerou excessivo o rigor na punição.
A atendente foi demitida dez meses depois da admissão, e disse que não leu o e-mail, que tinha como assunto termos pejorativos, e apenas o repassou às colegas. Afirmou, ainda, que nem foi advertida. A Votorantim defendeu a legalidade da dispensa diante da transgressão de regras de conduta e do uso irregular de computador e do correio eletrônico corporativo, em descumprimento à política de segurança.
Para o juízo da 15ª Vara do Trabalho de Curitiba (PR), o título sugeria o conteúdo do e-mail, e a trabalhadora tinha conhecimento da proibição de encaminhá-lo. Apesar disso, a sentença entendeu que houve rigor excessivo na punição, e deferiu a conversão da dispensa para sem justa causa. Igual entendimento teve o Tribunal Regional do Trabalho da 9ª Região (PR), que não considerou a falta grave a ponto de impossibilitar a relação de emprego. Observou, ainda, que, segundo as testemunhas ouvidas, era comum o uso do e-mail para fins particulares, e ninguém foi demitido por esse motivo.
Em recurso ao TST, a Votorantim insistiu que a atendente descumpriu normas, sobretudo a política de segurança, e confessou que o abriu e o encaminhou no horário de trabalho, ciente da proibição. Mas o relator, ministro Walmir Oliveira da Costa, assinalou que o Regional, ao manter a decisão que afastou a justa causa, baseou-se no princípio da proporcionalidade entre a gravidade da falta cometida e a pena aplicada, não violando o artigo 482, alíneas “a”, “e” e “h” da CLT. Para chegar a uma conclusão diferente, seria necessário o reexame de fatos e provas, conduta proibida pela Súmula 126 do TST.
A decisão foi unânime no sentido de não conhecer do recurso da empresa, e a dispensa da atendente foi transformada em despedida sem justa causa.
PROCESSO Nº
TST-RR-3680500-19.2009.5.09.0015
RECURSO DE REVISTA. ENVIO DE E-MAIL COM CONTEÚDO PORNOGRÁFICO.
DISPENSA POR JUSTA CAUSA. EXCESSO NA PUNIÇÃO. PROPORCIONALIDADE. MATÉRIA FÁTICA.
I – Trata-se de hipótese em que
o Tribunal Regional, valorando fatos e provas, concluiu que, a despeito da
inadequação da conduta da reclamante, as reclamadas agiram com rigor excessivo.
Registrou que "o conteúdo do
e-mail não continha cenas de sexo. Continha, como o título indica, fotos de
'pênis'. Embora o conteúdo do e-mail possa não agradar e até ofender, o fato é
que a autora não o encaminhou para uma lista de pessoas, mas sim para duas
colegas do seu círculo íntimo. Não estava 'propagando' material pornográfico
indiscriminadamente para todos os colegas da empresa. E vale observar que o
e-mail só foi aberto no local de trabalho pela destinatária porque a
supervisora assim determinou".
II - Diante das premissas
fáticas delineadas na decisão recorrida, insuscetíveis de reexame nesta fase
recursal, nos termos da Súmula nº 126 do TST, tem-se que o Tribunal Regional,
ao manter a decisão que afastou a justa causa, utilizando como fundamento o
princípio da proporcionalidade entre a gravidade da falta e a pena aplicada,
não violou o art. 482, "a", "e" e "h", da CLT,
pois referidos preceitos apenas tipificam as justas causas do empregado e não a
necessidade de haver proporção entre a falta grave e a pena.
Recurso de revista de que não se conhece.
Vistos, relatados e
discutidos estes autos de Recurso de Revista n° TST-RR-3680500-19.2009.5.09.0015,
em que é Recorrente VOTORANTIM CIMENTOS LTDA. e são Recorridos VANESSA
ZÓZIMO DO AMARAL e VELOX CONSULTORIA EM RECURSOS HUMANOS LTDA.
O Tribunal Regional deu parcial
provimento ao recurso ordinário interposto pela reclamante para "acrescer
à condenação horas extras e reflexos" e negou provimento ao recurso
ordinário interposto pela segunda reclamada.
Inconformada,
a reclamada interpõe o presente recurso de revista.
Admitido o
recurso, a reclamante apresentou contrarrazões.
Dispensada
a remessa dos autos ao Ministério Público do Trabalho, nos termos do art. 83, §
2º, II, do Regimento Interno do Tribunal Superior do Trabalho.
É o relatório.
Satisfeitos os pressupostos genéricos de admissibilidade
recursal quanto à tempestividade, à regularidade de representação processual e
ao preparo, passa-se ao exame dos específicos do recurso de revista.
1.1. HORAS
EXTRAS. ACORDO DE COMPENSAÇÃO. TRABALHO EXCEDENTE A 10 HORAS DIÁRIAS E AOS
SÁBADOS (DIA DESTINADO À COMPENSAÇÃO). INAPLICABILIDADE DA SÚMULA Nº 85 DO TST
Em relação ao tema em epígrafe, o Tribunal Regional deu
provimento ao recurso ordinário interposto pela reclamante mediante os
seguintes fundamentos, verbis:
A.
Horas extras - Acordo de compensação de jornada
Busca a
reclamante acrescer à condenação horas extras e reflexos.
Aduz
que havia labor aos sábados e em jornada superior a 10 horas
diárias -- como, p. ex., nos cartões-ponto de fls. 230/231
--, sendo inválido o acordo de compensação de jornada firmado entre as
partes.
Razão lhe
assiste.
Na hipótese,
as partes firmaram acordo de compensação de jornada (fl. 267), estando a reclamante submetida à jornada
laboral das 8h às 18h de segunda a quinta-feira, com intervalo
intrajornada de 1h, e das 8h às 17h às sextas-feiras, com o mesmo intervalo
para descanso e alimentação.
Entretanto,
denota-se dos controles de jornada
acostados aos autos (fls. 230 e segts.), que havia labor excedente à 10ª hora diária (como, p. ex., nos
dias 17/12/2008, 12/08/2009 e 15, 18 e 23/09/2009 -- fls. 230, 235
e 236), bem como aos sábados
(como, p. ex., nos dias 14 e 28/03/2009 -- fl. 232), em nítida violação ao pactuado.
Portanto,
e nos termos do art. 59, § 2º, da CLT, inquestionável a existência de
horas extras sem a respectiva paga, a serem consideradas como tais as excedentes
à 8ª diária e 44ª semanal, não cumulativamente, através de apuração pelos
controles de ponto, ou pela média, quando não juntados aos autos,
observando-se, ainda, os seguintes parâmetros: divisor 220; adicional legal ou
convencional, se mais benéfico; base de cálculo formada salário
base; reflexos em DSRs, aviso prévio, férias acrescidas de 1/3, 13º
salário, FGTS acrescido de 40%. Abatam-se os valores quitados ao mesmo título.
Nas razões do recurso de revista, a segunda reclamada
alega que "os horários referentes à
compensação de jornada restaram amplamente configurados nos autos, uma vez que
se destinavam à exclusão do labor em sábados, através da prorrogação de jornada
de 2ª à 5ª feira". Aduz que "ainda
que o recorrido tenha laborado em horários acima daqueles destinados à
compensação da jornada de trabalho, a recorrente sempre efetuou o pagamento das
horas extras considerando os parâmetros adotados para compensação de jornada, o
mesmo ocorrendo quando laborou em sábados". Sustenta que o art. 7º, XIII,
da Constituição Federal, "faculta a
compensação de horários mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho, mas
não proíbe a prestação de horas extrementes". Requer "a reforma a
r. decisão, para declarar a validade e eficácia do acordo de compensação de
jornada, excluindo da condenação o pagamento do adicional de horas extras
àquelas excedentes da 8ª e compreendidas na 44ª semanal". Requer, ainda, a
aplicação do entendimento previsto no item III da Súmula nº 85. Indica violação
do art. 7º, XIII, da Constituição Federal, 59, § 2º, da CLT, além de
contrariedade à Súmula nº 85 do TST. Transcreve arestos para o confronto de
teses.
O recurso não alcança conhecimento.
O Tribunal Regional, valorando fatos e provas, concluiu
que havia labor excedente a 10 horas
diárias, bem como exigência de trabalho aos sábados (dia destinado à compensação de jornada),
em nítida violação ao pactuado. Nesse contexto, ante o flagrante extrapolamento
das jornadas diária e semanal, em desconformidade com o regime de compensação
avençado, não se afere violação dos arts. 7º, XIII, da Constituição Federal, e
59, § 2º, da CLT.
No que se refere ao entendimento consubstanciado no item
III da Súmula nº 85, sinale-se que a jurisprudência desta Corte Superior é
firme no sentido de que o extrapolamento das jornadas diária e semanal,
inclusive com o trabalho aos sábados, quando este dia é destinado à
compensação, afasta a aplicação do referido Verbete.
Corroboram esse entendimento os seguintes precedentes da
SBDI-1, órgão de uniformização da jurisprudência desta Corte Superior:
(...)
RECURSO DE EMBARGOS REGIDO PELA LEI 13.015/2014. HORAS EXTRAS. ACORDO DE
COMPENSAÇÃO SEMANAL. TRABALHO HABITUAL AOS SÁBADOS CUMULADO COM PRORROGAÇÃO
HABITUAL DA JORNADA. INEXISTÊNCIA DE COMPENSAÇÃO. INAPLICABILIDADE DA SÚMULA
85, IV, DO TST. Nos casos em que pactuado acordo de compensação semanal para o
trabalho que deveria ser prestado aos sábados e, concomitantemente, ocorre a prorrogação habitual da jornada
com trabalho, inclusive aos sábados, o trabalhador é submetido a jornadas
excessivas de segunda a sexta-feira, realizando, além da jornada normal, labor em horas destinadas à compensação e horas
destinadas à prorrogação, em total desacordo com o que dispõe o artigo 59,
caput, da CLT. A existência de
trabalho habitual aos sábados impede a aplicação da Súmula 85, IV, do TST.
Adotar entendimento contrário significaria compactuar com a possibilidade de
prorrogação da jornada para além do limite previsto na legislação celetista,
estimulando a confecção de acordos esvaziados de sentido desde sua gênese, em
detrimento das normas de segurança e medicina do trabalho. No caso
concreto, consta da decisão turmária que da transcrição do acórdão regional se
constata a existência de habitual trabalho extraordinário, que, em diversas
ocasiões, ultrapassava a jornada máxima diária de 10 horas e, ainda, o trabalho
em sábados. Há precedentes. Recurso de embargos conhecido e provido.
(E-ED-RR-1265-93.2011.5.09.0513, Relator Ministro: Augusto César Leite de
Carvalho, Data de Julgamento: 04/08/2016, Subseção I Especializada em Dissídios
Individuais, Data de Publicação: DEJT 12/08/2016)
RECURSO
DE EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA. INTERPOSIÇÃO SOB A ÉGIDE DA LEI 11.496/2007.
RITO SUMARÍSSIMO. HORAS EXTRAS. EXTRAPOLAÇÃO DAS CARGAS HORÁRIAS DIÁRIA E
SEMANAL. TRABALHO HABITUAL AOS SÁBADOS. AUSÊNCIA DE EFETIVA COMPENSAÇÃO DE
JORNADA. INAPLICABILIDADE DA SÚMULA 85 DO TST.
1. O Colegiado Turmário não conheceu do recurso de revista da reclamada,
consignando que "o acordo de compensação foi amplamente descumprido,
ficando demonstrado o extrapolamento da jornada em todos os dias trabalhados e
a não oferta da folga compensatória aos sábados. Conclui, assim, que não se
trata de clara inviabilidade do acordo de compensação, impossibilitando a exclusão
da condenação das horas extras e, até mesmo, a aplicação da Súmula n 85, IV, do
TST". 2. Depreende-se, assim, do acórdão turmário, que a hipótese dos
autos é de descumprimento do acordo de compensação de jornada pelo empregador,
sendo efetivamente devido o pagamento, como extras, das horas de trabalho
excedentes da oitava diária e da quadragésima quarta semanal. 3. Inaplicável à hipótese o entendimento
cristalizado nos itens III e IV da Súmula 85 do TST, por não se constatar o
mero desatendimento das exigências legais para a compensação de jornada ou a
simples prestação habitual de horas extras, mas, sim, a ausência de efetiva
compensação, em razão do extrapolamento das cargas horárias diária e semanal e
do labor habitual aos sábados - dia destinado à compensação. Precedentes
desta Subseção. Recurso de embargos conhecido e não provido.
(E-RR-20400-92.2007.5.09.0655, Relator Ministro: Hugo Carlos Scheuermann, Data
de Julgamento: 14/05/2015, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais,
Data de Publicação: DEJT 22/05/2015)
EMBARGOS
REGIDOS PELA LEI Nº 11.496/2007. ACORDO DE COMPENSAÇÃO DE JORNADA. HORAS EXTRAS
HABITUAIS E TRABALHO AOS SÁBADOS. NULIDADE. AUSÊNCIA DE OBSERVÂNCIA DOS
REQUISITOS MATERIAIS DE VALIDADE DO ACORDO. INAPLICABILIDADE DO ITEM IV DA
SÚMULA Nº 85 DO TST. A jurisprudência desta Corte sedimentada na Súmula nº 85,
item IV, dispõe que: "A prestação de horas extras habituais descaracteriza
o acordo de compensação de jornada. Nesta hipótese, as horas que ultrapassarem
a jornada semanal normal deverão ser pagas como horas extraordinárias e, quanto
àquelas destinadas à compensação, deverá ser pago a mais apenas o adicional por
trabalho extraordinário. (ex-OJ nº 220 da SBDI-1 - inserida em
20.06.2001)". Assim, segundo o item IV da Súmula nº 85 do TST, havendo
descaracterização do acordo de compensação de jornada, em razão da prestação
habitual de trabalho em sobrejornada, as horas laboradas além da jornada
semanal normal deverão ser pagas como extras, e aquelas destinadas à
compensação, remuneradas a mais apenas com o adicional de horas extras, a fim
de se evitar pagamento em duplicidade. Logo, somente no caso de não observância
de requisito formal, será aplicado o entendimento mencionado, com vistas a
limitar a condenação ao pagamento apenas do adicional de horas extras com
relação àquelas horas destinadas à compensação. Inaplicável, no entanto, nos casos em que, além da prestação habitual
de horas extras, haja descumprimento dos requisitos materiais, a saber:
extrapolação da jornada de 10 horas (art. 59, § 2º, da CLT) e da carga semanal
de 44 horas; ausência de discriminação dos horários destinados à compensação;
ou cumulação de compensação com o trabalho extraordinário. Na hipótese destes
autos e de acordo com as premissas delineadas, não se aplica o item IV da
Súmula nº 85 do TST, pois, embora existente acordo de compensação de jornada,
não houve a efetiva compensação. Conforme quadro fático delineado no
acórdão regional e transcrito na decisão da Turma, "os controles de ponto
revelam o labor habitual aos sábados" e "os cartões de ponto também
demonstram a habitual prestação de horas extras". Portanto, não atendida a
finalidade do acordo de aumento da jornada diária para compensação aos sábados
e diante da comprovada existência de prestação habitual de horas extras,
conclui-se estar descaracterizado o acordo de compensação de jornada. Embargos
conhecidos e desprovidos. Processo: E-RR-1472-54.2012.5.09.0094, Data de
Julgamento: 15/10/2015, Relator Ministro: José Roberto Freire Pimenta, Subseção
I Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: DEJT 03/11/2015.
RECURSO
DE EMBARGOS INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DA LEI N.º 13.015/2014. ACORDO DE
COMPENSAÇÃO. PREVISÃO EM NORMA COLETIVA. PRESTAÇÃO HABITUAL DE HORAS
EXTRAORDINÁRIAS. TRABALHO NOS DIAS DESTINADOS À COMPENSAÇÃO. INAPLICABILIDADE
DA SÚMULA Nº 85 DO TST. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL INESPECÍFICA. SÚMULA Nº
296, ITEM I, DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO. 1. É inaplicável a orientação inserta na Súmula n.º 85 do Tribunal
Superior do Trabalho no caso em exame, em que não havia efetiva compensação de
jornada em razão da existência de labor aos sábados, dias destinados à
compensação. 2. Afigura-se inviável o conhecimento dos embargos, por
divergência jurisprudencial, quando inespecíficos os arestos trazidos à
colação, nos termos da Súmula n.º 296, I, do Tribunal Superior do Trabalho. 3.
Recurso de embargos não conhecido. (E-RR-1185-06.2010.5.09.0242, Relator
Ministro: Lelio Bentes Corrêa, Data de Julgamento: 07/05/2015, Subseção I
Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: DEJT 15/05/2015)
Logo, revelando a decisão do Tribunal Regional consonância
com a jurisprudência iterativa e notória desta Corte Superior, a pretensão
recursal não se viabiliza também sob o prisma do dissenso pretoriano, nos
termos do art. 896, § 7º, da CLT
Ante o exposto, NÃO
CONHEÇO do recurso de revista, no particular.
1.2.
CONTRATO DE TRABALHO TEMPORÁRIO. AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DO MOTIVO JUSTIFICADOR
(ART. 9º, II, DA LEI Nº 6.019/74). DEFICIÊNCIA
DE FUNDAMENTAÇÃO. PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE
Em relação ao tema em epígrafe, o Tribunal Regional negou
provimento ao recurso ordinário interposto pela segunda reclamada mediante os
seguintes fundamentos, verbis:
A.
Contrato temporário - Validade
Pretende
a reclamada afastar o vínculo empregatício relativo ao período de
08/07/2008 a 11/12/2008, e as verbas trabalhistas decorrentes.
Não lhe
assiste razão.
A reclamante foi
contratada pela primeira ré -- Velox Recursos Humanos Ltda. -- em 08/07/2008, para laborar nas
dependências da segunda reclamada -- Votorantim Cimentos S/A --,
tendo, tal contrato, perdurado até 11/12/2008.
Em 12/12/2008 a segunda ré -- Votorantim Cimentos S/A -- contratou
diretamente a autora, rescindindo o pacto laboral em 1º/10/2009.
Cinge-se,
a controvérsia, ao primeiro pacto laboral (08/07/2008 a 11/12/2008), tendo a
reclamante alegado a existência de fraude na contratação por empresa
interposta, postulando o vínculo empregatício diretamente com a segunda
ré-- Votorantim Cimentos S/A.
Nos
termos do artigo 2º da Lei nº 6019/1974, "Trabalho temporário é aquele
prestado por pessoa física a uma empresa, para atender à necessidade
transitória de substituição de seu pessoal regular e permanente ou a acréscimo
extraordinário de serviços". Ou seja, são duas hipóteses de
possibilidade de adoção de trabalho temporário: 1) substituição de pessoal
regular e permanente da empresa tomadora; e 2) acréscimo extraordinário de
serviços.
Ademais,
o artigo 9º da Lei nº 6.019/1974 exige
que o contrato entre a empresa de
trabalho temporário e a empresa tomadora de serviço ou cliente mencione,
expressamente, o motivo justificador da demanda de trabalho temporário, não
sendo, tal requisito, observado na hipótese dos autos (fls. 209/216).
Diante
do exposto, inexiste violação aos dispositivos mencionados pela parte, os quais
já se considera devidamente prequestionados: inciso LV, do art. 5º da CF; Lei
nº 6.019/74; Decreto nº 73.841/74; Súmula nº 331, I do C. TST.
MANTENHO.
Nas razões do recurso de revista, a reclamada alega que
"havia regular contrato celebrado entre a Votorantim e a empresa de
serviços temporários Velox. Em decorrência deste contrato a empresa Velox
disponibilizaria empregados seus para prestarem serviços na Votorantim, na
qualidade de temporários, enquanto houvesse necessidade da ora reclamada".
Aduz não haver nos autos "qualquer prova da limitação do período de
prestação de serviços da autora à Votorantim, ônus que caberia à obreira
provar". Afirma
que "se houve descumprimento dos limites impostos pela Lei 6.019/74,
este ocorreu pela Velox, devendo portanto ser declarado o vínculo pelo período
de 08/07/2008 à 11/12/2008, diretamente com esta reclamada (VELOX)". Requer
seja excluído da condenação, o vínculo declarado pelo período de 08/07/2008 a
11/12/2008. Indica violação dos arts. 818 da CLT e 333 do CPC/73, além de
contrariedade à Súmula nº 331 do TST.
O recurso não alcança conhecimento.
Em relação à alegação de não haver nos autos
"qualquer prova da limitação do período de prestação de serviços da autora
à Votorantim, ônus que caberia à obreira provar", cumpre observar que o
fundamento do acórdão regional não guarda pertinência com o período da
contratação, mas com a ausência, no contrato firmado entre as empresas, do
motivo justificador da demanda de trabalho temporário.
Nesse contexto, constata-se que a segunda reclamada, a
despeito de atribuir eventual irregularidade ao contrato firmado entre a
reclamante e a primeira reclamada, não
impugna o fundamento nuclear da decisão regional, no sentido de que o contrato
celebrado por ela e a empresa de trabalho temporário não observou o disposto na
Lei nº 6.019/74 (art. 9º, II), quanto à necessidade de indicação expressa do
"motivo justificador da demanda de trabalho temporário".
Dessa forma, não observado o
pressuposto da regularidade formal (princípio da dialeticidade), mostra-se
pertinente, como óbice à revisão pretendida, a incidência da diretriz traçada
no item I da Súmula nº 422 desta Corte Superior, verbis:
RECURSO.
FUNDAMENTO AUSENTE OU DEFICIENTE. NÃO CONHECIMENTO (redação alterada, com inserção dos itens I, II e III) -
Res. 199/2015, DEJT divulgado em 24, 25 e 26.06.2015. Com errata publicado no
DEJT divulgado em 01.07.2015.
I - Não
se conhece de recurso para o Tribunal Superior do Trabalho se as razões do
recorrente não impugnam os fundamentos da decisão recorrida, nos termos em que
proferida.
Ressalte-se, ainda, que é pacífica a jurisprudência dos
Tribunais Superiores (STF, STJ e TST), no exame de recursos de fundamentação
vinculada, no sentido de que o recurso que se encontra deficiente de
fundamentação não reúne condições de ser admitido, sendo defeso ao Relator
suprir deficiência na fundamentação do recurso, cuja responsabilidade é
inteiramente da parte recorrente (Súmula 284 do STF).
Ante o exposto, NÃO CONHEÇO ao recurso de revista
adesivo.
1.3. ENVIO
DE E-MAIL COM CONTEÚDO PORNOGRÁFICO. DISPENSA POR JUSTA CAUSA. EXCESSO NA
PUNIÇÃO. PROPORCIONALIDADE. MATÉRIA FÁTICA
Em relação ao tema em epígrafe, o Tribunal Regional negou
provimento ao recurso ordinário interposto pela segunda reclamada mediante os
seguintes fundamentos, verbis:
B.
Justa causa
Busca a
reclamada afastar a reversão da justa causa.
Aduz
que: a) a reclamante confessou que recebeu, abriu e encaminhou e-mail com
conteúdo pornográfico durante o horário de trabalho, utilizando o computador da
empresa; b) a reclamante tinha ciência de que tal atitude era proibida,
constando tal proibição no Código de Conduta da Votorantim.
Razão
não lhe assiste.
Na
rescisão contratual motivada, por parte do empregador, a falta deverá
revestir-se de gravidade tal que justifique esse ato, de forma que
impossibilite a continuação da relação de emprego, constituindo-se, assim, em
uma das infrações elencadas no art. 482, da CLT.
Na
hipótese, a reclamante foi despedida por justa causa por haver enviado e-mail
a duas colegas de trabalho -- Sras. Heloisa de Souza Pinto
e Priscila Afonso Nunes -- sob o título "Pinto dos
Famosos".
A
reclamante aduziu, em interrogatório (fl. 319), que:
"3)
quando da demissão foi esclarecido que isto estava ocorrendo porque a depoente
recebera e abrira um e-mail com conteúdo pornográfico, fato esse que a depoente
não nega, sendo que a depoente apenas se opõe à justa causa porque nunca havia
sido advertida com relação a isso, e porque sequer chegou a abrir o conteúdo do
e-mail; 4) esclarece que não abriu o
e-mail com conteúdo pornográfico, mas que o encaminhou para as duas colegas
referidas no processo que também eram empregadas da 2ª ré; (...); 9) que
tinha conhecimento das políticas da empresa que incluíam não encaminhar e-mail
com conteúdo racista, discriminatório, pornográfico, esclarecendo que, na
verdade, a política da empresa era para que não buscassem esse conteúdo na
rede, tendo acessos a esse tipo de conteúdo, e não quanto ao encaminhamento de
e-mail dessa espécie; 10) tinha conhecimento que, pela violação dessa política
da empresa, seria passível de demissão por justa causa, mas ainda assim
acredita que não no seu caso, em que foi a primeira vez, sem advertência
prévia".
A
testemunha inquirida em Juízo a convite da reclamante -- Sr.ª Paula
Cristina Pecuch Ikoma (fls. 320/321) -- alegou, ao depor:
"5)
que no período em que trabalhou para a 2ª ré recebeu dois informativos quanto
ao uso do fax, impressora, e-mail, mas que na prática todos usavam o e-mail da
empresa para fins particulares, e que isso era corrente; 6) que não havia uma
proibição propriamente do uso de e-mail para fins particulares, e que às vezes,
quando alguém recebia um poema por exemplo, reencaminhava para os demais
colegas; 7) que na 2ª ré, afora a reclamante, ninguém foi demitido pelo
uso do e-mail para fins particulares, tendo ciência que a autora foi desligada
por esse motivo, nos termos já incontroversos".
Finalmente, a
testemunha trazida a Juízo a convite da ré -- Sr.ª Rosilene
Trinkel (fl. 321) -- aduziu:
"1)
é empregada da 2ª ré desde maio/2008, sempre como supervisora, e que nesse
período vários empregados foram demitidos por justa causa pelo uso indevido do
e-mail; 2) Pirri, que era coordenador, foi um dos demitidos nessa condição, não
se lembrando de outros nomes até porque, ante a justa causa, os casos não são
de conhecimento geral; 3) que não há nenhuma proibição quanto ao uso de e-mails
para fins particulares se o conteúdo do e-mail for adequado, sendo vedado os
conteúdos já referidos antes e as correntes".
Denota-se,
assim, que restou incontroverso ter ocorrido o fato ensejador da justa
causa, bem como, que a reclamante tinha conhecimento da proibição
quanto ao envio de e-mails de conteúdo pornográfico.
Entretanto, não se constitui em falta grave a
ponto de justificar a dispensa motivada - alínea "h" do art. 482 da
CLT (ato de indisciplina ou insubordinação) -, havendo
desproporcionalidade entre a conduta da autora e a falta aplicada.
Conforme
bem observou o MM. Juízo de primeiro grau (fl. 325), "A rescisão por
justa causa é a pena máxima aplicável a qualquer empregado, e como tal deve ser
aplicada com parcimônia e ponderação, e não por qualquer infração contratual.
O conteúdo do e-mail não continha cenas de
sexo. Continha, como o título
indica, fotos de 'pênis'. Embora o conteúdo do e-mail possa não agradar e até
ofender, o fato é que a autora não o
encaminhou para uma lista de pessoas, mas sim para duas colegas do seu círculo
íntimo. Não estava 'propagando' material pornográfico indiscriminadamente
para todos os colegas da empresa. E vale observar que o e-mail só foi aberto no local de trabalho pela destinatária porque a
supervisora assim determinou (fl. 224).
Além
do que, pode-se sustentar até mesmo que
tal e-mail não tinha cunho efetivamente sexual, representando verdadeira sátira.
Isso não lhe retira, gize-se, a inadequação. Tanto no que diz respeito ao uso
da rede da VOTORANTIM para o encaminhamento, como o fato de ter sido
encaminhado, e aberto, no ambiente de trabalho".
Por
conseguinte, entendo que os reclamados agiram com excessivo rigor, não merecendo reforma a r. decisão.
MANTENHO.
Nas razões do recurso de revista, a reclamada alega que a
justa causa foi devidamente aplicada. Aduz que "os atos de incontinência de
conduta, mau procedimento, desídia, indisciplina e insubordinação, cometidos no
exercício de suas funções restaram corroborados através dos depoimentos
prestados nos autos, além dos documentos juntados, tais como a cópia do e-mail
e arquivo enviados pela reclamante a suas colegas de trabalho". Transcreve
documentos e trechos de depoimentos apresentados na instrução processual,
inclusive para demonstrar que a reclamante confessou que "recebeu, abriu e
encaminhou e-mail com conteúdo pornográfico, do computador da empresa no
horário de trabalho e que estava ciente que isto era proibido". Argumenta que
"a reclamante descumpriu várias normas da empresa, em especial à
Política de Segurança, ao receber, abrir e encaminhar e-mail com o conteúdo pornográfico,
no/do computador da empresa por correio eletrônico". Indica violação dos
arts. 482, "a", "e" e "h" da CLT. Transcreve
arestos para o confronto de teses.
O recurso não alcança conhecimento.
O Tribunal Regional, valorando fatos e provas, concluiu
que, a despeito da inadequação da conduta da reclamante (envio de um único
e-mail com conteúdo pornográfico a duas colegas de trabalho que pertenciam ao
seu ciclo íntimo), os reclamados agiram com rigor excessivo, havendo
desproporcionalidade entre a conduta e a falta aplicada.
Nesse contexto, registrou o acórdão que "o conteúdo do e-mail não continha cenas de
sexo. Continha, como o
título indica, fotos de 'pênis'. Embora o conteúdo do e-mail possa não agradar
e até ofender, o fato é que a autora não
o encaminhou para uma lista de pessoas, mas sim para duas colegas do seu
círculo íntimo. Não estava 'propagando' material pornográfico
indiscriminadamente para todos os colegas da empresa. E vale observar que o e-mail só foi aberto no local de trabalho
pela destinatária porque a supervisora assim determinou".
Diante das premissas fáticas delineadas pela decisão
recorrida, insuscetíveis de reexame nesta fase recursal, nos termos da Súmula
nº 126 do TST, tem-se que o Tribunal Regional, ao manter a decisão que afastou
a justa causa, utilizou como fundamento nuclear o princípio da proporcionalidade
entre a gravidade da falta cometida pelo empregado e a pena aplicada, não se
divisando, portanto, afronta ao art. 482, "a", "e" e
"h", da CLT.
Em relação aos arestos colacionados ao dissenso de teses,
são inservíveis ao conhecimento do
recurso de revista aqueles oriundos do mesmo
Tribunal Regional (TRT da 9ª Região) que proferiu a decisão recorrida, nos
termos da Orientação Jurisprudencial nº 111 da SBDI-1 do TST. Os demais arestos
são inespecíficos, nos termos da Súmula nº 296, I, do TST, na medida em que
nenhum deles guarda identidade com as premissas fáticas destes autos, não
discutindo a matéria sob a ótica da aplicação do princípio da proporcionalidade.
Tampouco replicam quaisquer das particularidades (elementos de fato) que
influíram na formação da convicção do julgador quanto à desproporcionalidade da
punição aplicada, a exemplo do fato de que o acórdão não registra ter a
reclamante aberto o e-mail no ambiente de trabalho, mas tão somente o enviado para duas colegas do seu ciclo íntimo (não se tratando de
divulgação indiscriminada de material pornográfico), e de que o e-mail não
continha cenas de sexo, só tendo sido aberto no local de trabalho pela
destinatária porque a supervisora assim determinou.
Ante o exposto, NÃO
CONHEÇO do recurso de revista, no particular.
1.4.
IMPOSTO DE RENDA. CRITÉRIO DE CÁLCULO
Em relação ao tema em epígrafe, o Tribunal Regional negou
provimento ao recurso ordinário interposto pela segunda reclamada mediante os
seguintes fundamentos, verbis:
C.
Imposto de renda
Almeja a
reclamada a retenção fiscal sobre o total da condenação, com a incidência
sobre os juros de mora.
Não lhe
assiste razão.
A r. sentença já determinou a incidência
sobre os juros de mora (fl. 327-verso), não havendo sucumbência da ré quanto a
este aspecto.
Ademais,
modificando posicionamento antes adotado, esta e. Turma entende que o
"quantum" a ser retido na fonte, a título de imposto de renda, deve
ser calculado mês a mês.
Adoto
como fundamento o entendimento do Exmo. Des. Relator ARNOR LIMA NETO:
"Modificando
entendimento anterior, passo a adotar, como critério para cálculo da incidência
do imposto de renda, as tabelas e alíquotas das épocas próprias, ou seja, na
forma mensal e não mais global.
Tal
alteração se faz necessária na medida em que o Ministro da Fazenda,
recentemente, decidiu que nas "Ações judiciais que visem obter a
declaração de que, no cálculo do imposto de renda incidente sobre rendimentos
pagos acumuladamente, devem ser levadas em consideração as tabelas e alíquotas
das épocas próprias a que se referem tais rendimentos, devendo o cálculo ser
mensal e não global" (DOU 13/05/2009), de modo a vincular a Fazenda
Nacional, que a partir de então deixa de interpor recursos ou até mesmo desiste
dos já interpostos.
Referida
conclusão já era adotada pelo Superior Tribunal de Justiça (Resp 42425/SC - DJ
19/12/2003; Resp 505081/RS - DJ 31/05/2004; Resp 1075700/RS - DJ 17/12/2008;
AgRg no REsp 641.531/SC - DJ 21/11/2008 e Resp 901.945/PR - DJ 16/08/2007).
Diante
dessa mudança de entendimento da Fazenda Nacional, que rebatia fortemente o
modo de incidência mensal e, na disposição de uniformizar entendimento com o
Superior Tribunal de Justiça, determino
que o imposto de renda deva incidir na forma mensal, respeitando as alíquotas
respectivas."
MANTENHO.
Nas razões do recurso de revista, a segunda reclamada
alega que "como se
trata de ação trabalhista e existe imposição legal, não pode esta Justiça
Especializada determinar a apuração dos valores devidos mês à mês, pois à época
em que houve a prestação de serviços as parcelas não eram devidas". Sustenta que "não há
como determinar a apuração das parcelas fiscais mês a mês, ante a inexistência
de dispositivo legal que determine e por não ser da competência da Justiça do
Trabalho legislar, tampouco sobre matéria tributária". Aduz que "a
disponibilidade dos valores ocorrerá de uma vez só, e não mensalmente.
Portanto, não há como se considerar a forma requerida pelo recorrente, porquanto
a lei determina expressamente que a retenção será feita no momento em que o
rendimento se torne disponível". Indica violação dos arts. 5º, II, e 114,
da Constituição Federal, 43 da Lei nº 8.212/91, 46 da Lei nº 8.541/92, além de
contrariedade ao item II da Súmula nº 368 do TST.
O recurso não alcança conhecimento.
Na hipótese, o Tribunal Regional determinou a incidência
do imposto de renda mensal, observadas as alíquotas respectivas.
A atual, iterativa e notória
jurisprudência desta Corte Superior, à luz do art. 44 da Lei nº 12.350/2010,
que acresceu o art. 12-A na Lei nº 7.713/1988, e da Instrução Normativa nº
1.127/2011 da Receita Federal do Brasil, firmou-se no sentido de reconhecer que
o critério para apuração do imposto de renda devido em decorrência de parcelas
constantes em decisão judicial passou a ser o do mês da competência, ou seja,
aquele em que o crédito deveria ter sido pago, de modo que os descontos fiscais
devem ser apurados mês a mês.
Tais fundamentos justificaram a
alteração do item II da Súmula nº 368 do TST, na sessão do Tribunal Pleno
realizada em 16/4/2012, estabelecendo-se que a incidência dos descontos fiscais
deve ser calculada mês a mês, nos termos do art. 12-A da Lei nº 7.713, de
22/12/1988. Vejamos:
DESCONTOS
PREVIDENCIÁRIOS E FISCAIS. COMPETÊNCIA. RESPONSABILIDADE PELO PAGAMENTO. FORMA
DE CÁLCULO (redação do item II alterada na sessão do Tribunal Pleno realizada
em 16.04.2012) - Res. 181/2012, DEJT divulgado em 19, 20 e 23.04.2012
[...]
II - É
do empregador a responsabilidade pelo recolhimento das contribuições
previdenciárias e fiscais, resultante de crédito do empregado oriundo de
condenação judicial, devendo ser calculadas, em relação à incidência dos
descontos fiscais, mês a mês, nos termos do art. 12-A da Lei nº 7.713, de
22/12/1988, com a redação dada pela Lei nº 12.350/2010.
Verifica-se, portanto, que a
Corte Regional, ao entender que os descontos fiscais devem ser calculados mês a
mês, decidiu em consonância com súmula de jurisprudência desta Corte Superior,
pelo que a pretensão recursal não se viabiliza, ante os termos do art. 896, §
7º, da CLT. Afastada, em consequência, a violação dos dispositivos de lei e da
Constituição Federal indicados. Superada, ainda, a alegada contrariedade ao
item II da Súmula nº 368.
Ante o exposto, NÃO CONHEÇO
do recurso de revista, no particular.
ACORDAM os Ministros da
Primeira Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por
unanimidade, não conhecer do recurso de revista.
Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)
Walmir Oliveira da Costa
Ministro Relator
