Direito Digital - Eleições : Justiça Eleitoral condena Marta Suplicy por posts patrocinados no Facebook

A divulgação da pré-candidatura à Prefeitura de São Paulo de Marta Suplicy (PMDB) por meio de propaganda paga no Facebook foi considerada irregular pelo juiz auxiliar da 1ª Zona Eleitoral, Sergio da Costa Leite.

Em decisão dessa terça-feira (16/8), ele concluiu que Marta contratouposts patrocinados junto à rede social — modalidade de propaganda vedada pela legislação eleitoral — e condenou a candidata ao pagamento de multa de R$ 5 mil, além de determinar a retirada imediata dos anúncios.

A propaganda antecipada, de acordo com a Lei das Eleições (Lei 9.504/1997), é caracterizada pelo pedido explícito de votos. O juiz ressaltou, porém, que, “se há vedação expressa à contratação de propaganda paga pela internet, bem como à utilização de mecanismos de propagação automática, no período permitido para a propaganda eleitoral, a utilização de tais procedimentos antes da data também não pode ser admitida, mesmo sem o pedido expresso de votos”.

A representação foi oferecida pelo Ministério Público Eleitoral. Cabe recurso ao Tribunal Regional Eleitoral de São Paulo. Com informações da Assessoria de Imprensa do TRE-SP.

Fonte: Conjur

Segue inteiro teor da decisão

Vistos,


Trata-se de representação ofertada pelo MINISTÉRIO PÚBLICO ELEITORAL em face de MARTA TERESA SMITH DE VASCONCELLOS SUPLICY, sob a alegação de que a representada, pré-candidata às eleições municipais, celebrou contrato com o Facebook, pretendendo a difusão de seu nome, através do denominado "post patrocinado"  (link patrocinado), em violação ao artigo 57-C da Lei 9.504/97. Os usuários, mesmo sem acessarem a página da representada ou acompanharem notícias a respeito da mesma, são obrigados a visualizar notícias e mensagens a ela relativas. A representada é responsável pela propaganda, já que teve ciência da existência, firmando o contrato, ou aquiesceu à contratação por terceiro, beneficiando-se da situação. Pugna, pois, pelo reconhecimento da prática de propaganda eleitoral irregular, aplicando-se à representada a multa legalmente prevista. Não foi formulado pedido liminar. Trouxe aos autos os documentos de folhas 06/24.

Notificada (folhas 30/31), a representada apresentou defesa a aduzir, inicialmente, a inépcia da representação e a ausência de descrição do ilícito. Quanto ao mérito apontou ter o direito de contratar "links patrocinados" , não alterando tal situação a circunstância de ser pré-candidata. Não praticou qualquer dos atos previstos no artigo 36-A, tanto que não há descrição específica na inicial de qualquer postagem. Poder-se-ia falar em violação ao artigo 57-C se concomitantemente ocorresse a contratação de link patrocinado e a presença atual de propaganda de natureza eleitoral. A representada é Senadora da República e se vale de sua página no Facebook para a divulgação de sua atuação parlamentar, prestando contas de suas atividades políticas (folhas 35/43). Trouxe aos autos o documento de folha 44.

O Facebook prestou informações às folhas 53/63. Anexou os documentos de folhas 64/87.


Ao contrário do afirmado, do mesmo modo, os documentos de folhas 13/14, não impugnados, indicam que há efetivamente "posts patrocinados"  em nome da representada, visando, destarte, a divulgação do nome, de realizações e de ideias da mesma, com óbvio objetivo eleitoral.
Pronunciou-se apenas o representante (folhas 89/90 e 92).

O original das folhas 53/87 foi anexado às folhas 98/125.

Novas informações foram prestadas pelo Facebook (folhas 127/129). Os originais estão às folhas 141/143.

Pugnou o representante pela procedência (folhas 132/138), reiterando a representada o pleito de improcedência (folha 145).

É O RELATÓRIO.

FUNDAMENTO E DECIDO.

Afasto as preliminares arguidas na defesa.

A petição inicial preenche os requisitos legais necessários ao seu processamento, ensejando o pleno exercício dos direitos à ampla defesa e ao contraditório, não havendo que se falar em inépcia.

Está claro que à representada é imputada a conduta de ter promovido propaganda paga na internet, visando a difusão de seu nome junto aos usuários do Facebook, pleiteando-se, em consequência, o reconhecimento da prática de propaganda irregular e a aplicação da multa respectiva.



A representada não indicou em nenhum momento a manutenção, de forma permanente, dos mencionados "posts" , tendo sido firmado o contrato respectivo, pelo contrário, em 29 de junho último (folha 143).
A requisição de documento junto ao Facebook, o qual, aliás, não poderia ser obtido de forma célere por outra via, considerando-se inclusive a necessidade de rápido julgamento das lides eleitorais, visou apenas possibilitar a análise integral da situação, com a verificação exata da existência ou não de responsabilidade por parte da representada.

Quanto ao mérito a representação apresentada procede nos termos abaixo.

Restou incontroversa a contratação pela representada de propagandas pagas junto ao Facebook, para a divulgação de suas ideias, projetos e participações em eventos.

Além de tal fato não ter sido negado pela representada, está devidamente comprovado pelos documentos de folhas 13/14, 62 e 127/129.

O documento de folhas 18/22, ainda, deixa claro o caráter publicitário dos "posts patrocinados" , o que foi corroborado pelo Facebook às folhas 55/59.


Claramente, pois, o objetivo da representada foi o de divulgar seu nome, para que restasse devidamente guardado na memória dos usuários do Facebook, ainda que não tivessem qualquer interesse em acessar sua página pessoal, para que posteriormente, por ocasião das eleições municipais, ocasião em que concorrerá ao cargo de prefeita, possa alcançar êxito. 


Art. 36-A. Não configuram propaganda eleitoral antecipada, desde que não envolvam pedido explícito de voto, a menção à pretensa candidatura, a exaltação das qualidades pessoais dos pré-candidatos e os seguintes atos, que poderão ter cobertura dos meios de comunicação social, inclusive internet:
Nem se diga que se trataria de mera divulgação dos atos da representada como Senadora da República.

Em primeiro lugar pois para tanto não necessitaria a representada da contratação de posts, bastando lançar as informações em sua página pessoal no Facebook, à qual acessariam todos aqueles que tivessem interesse em obter informações acerca de sua atuação.

Em segundo lugar pelo próprio conteúdo da postagem de folha 14, por exemplo, em que faz menção expressa à Cidade de São Paulo, trazendo a ideia de que pode ensejar melhores condições para a mesma: São Paulo merece mais! Abrace essa cidade"  MARTA.

E mais, com a devida venia, Senadora da república há mais de 05 (cinco) anos, no mínimo curioso que apenas agora, às vésperas da eleição municipal, na qual concorrerá, tenha resolvido realizar contratação de tal natureza.

Reconhecida a relação entre a contratação do "post patrocinado"  e a eleição de que participará a representada, relevante a menção, agora, dos artigos 36 caput, 36-A caput e 57-A da Lei 9.504, de 30 de setembro de 1.997:

Art. 36. A propaganda eleitoral somente é permitida após o dia 15 de agosto do ano da eleição.


Art. 57-A. É permitida a propaganda eleitoral na internet, nos termos desta Lei, após o dia 15 de agosto do ano da eleição.
 

Inviável interpretar o artigo 36-A de modo que venha a gerar efeitos mais abrangentes em relação aqueles aplicáveis ao período da propaganda eleitoral regular. No período em que há restrições não pode ter o pretenso candidato maior liberdade do que aquela de que gozará durante a campanha.
Como se vê, optou o legislador por permitir a ação do pretenso candidato, a fim de se apresentar à sociedade, restando vedada, apenas, a expressa solicitação de votos.

Como ensina Olivar Coneglian na obra Propaganda Eleitoral, o artigo traz uma ordem expressa: não pode haver pedido expresso de votos. Respeitada essa proibição, abre-se o leque de uma série de condutas que estavam no rol das proibições, e que a lei reconhece como lícitas. Já no próprio caput, há duas condutas aceitas: a menção à pretensa candidatura e a exaltação das qualidades pessoais dos pré-candidatos" (Editora Juruá - 13ª edição - revista e atualizada - 2016 - página 272).

A princípio, pois, não haveria qualquer ilícito na contratação do "post" .

Ocorre, entretanto, que a jurisprudência de nossos Tribunais Eleitorais vem aplicando a teoria da simetria no que tange às manifestações anteriores ao período da propaganda eleitoral e no período da propaganda.

O raciocínio é simples: se no período da propaganda eleitoral, na busca de votos, um candidato não pode praticar determinados atos, também não se pode admitir que no período anterior, em que a propaganda não está autorizada, venha a fazê-lo, com o objetivo futuro de alcançar a aprovação do eleitorado.



A mesma Resolução 23.457/2015, por seu turno, no parágrafo 3o do mesmo artigo 23, prevê que a divulgação de propaganda e de mensagens relativas ao processo eleitoral, inclusive quando provenientes de eleitor, não pode ser impulsionada por mecanismos ou serviços que, mediante remuneração paga aos provedores de serviços, potencializem o alcance e a divulgação da informação para atingir usuários que, normalmente, não teriam acesso ao seu conteúdo.
Nos termos supra recentíssimo e bem elaborado v. Acórdão da lavra do Culto Desembargador Cauduro Padin: "TRIBUNAL REGIONAL ELEITORAL DE SÃO PAULO - RECURSO ELEITORAL. REPRESENTAÇÃO POR PROPAGANDA ELEITORAL ANTECIPADA. PRELIMINAR DE BIS IN IDEM AFASTADA. É POSSÍVEL A PUNIÇÃO PARA CADA ATO DE PROPAGANDA IRREGULAR  ISOLADAMENTE CONSIDERADO. MÉRITO: AFIXAÇÃO DE PLACAS CONTENDO A SUPOSTA DIVULGAÇÃO DE PRÉ-CANDIDATURA.  INOCORRÊNCIA. A MENÇÃO À PRÉ-CANDIDATURA E SUA DIVULGAÇÃO, INSTITUÍDAS PELA LEI N° 13.165/2015, NÃO AUTORIZAM A VEICULAÇÃO DE PROPAGANDA EM SI MESMA VEDADA NO PERÍODO ELEITORAL. HIPÓTESE NÃO ALBERGADA PELAS NORMAS PERMISSIVAS DO ART. 36-A DA LEI DAS ELEIÇÕES. PROPAGANDA IRREGULAR CONFIGURADA. RECURSO DESPROVIDO". (Recurso Eleitoral número 8-39.2016.6.26.0242 - Julgado aos 07.07.2016).

Refere o v. Acórdão, ainda, outro julgado anterior no mesmo sentido, proferido pelo Egrégio Tribunal Regional Eleitoral de Pernambuco (RE 3-96, Relator Paulo Victor Vasconcelos de Almeida, acórdão de 08/04/2016).

Fixada tal premissa, dispõe o artigo 57-C da referida Lei 9.504/97, que  na internet é vedada a veiculação de qualquer tipo de propaganda eleitoral paga.

No mesmo sentido o artigo 23 da Resolução 23.457/2015.


Tal dispositivo, fruto do Poder Normativo do Excelso Tribunal Superior Eleitoral, consagra princípio da "meritocracia virtual" , segundo o qual o grande acesso a determinada postagem ou propaganda deve decorrer do relevante conteúdo da mesma, e não da capacidade econômica do candidato, ou seja, da possibilidade de pagar o mesmo para que sua mensagem venha a atingir pessoas que não teriam qualquer interesse em acessá-la.

Assim, se há vedação expressa à contratação de propaganda paga pela internet, bem como de utilização de mecanismos de propagação automática no período da propaganda eleitoral, ou seja, a partir de 16 de agosto próximo futuro (artigo 36), a previsão do artigo 36-A não pode ensejar a utilização de tais procedimentos antes de tal data, mesmo sem o pedido expresso de votos.


Juiz Eleitoral
Ante o exposto, julgo procedente a representação ofertada em face de MARTA TERESA SMITH DE VASCONCELLOS SUPLICY, reconhecendo a prática de infração aos artigos  57-C da Lei 9.504/97 e 23 e seu parágrafo 3o da  Resolução 23.457/2015, e em consequência determino a pronta exclusão, pela representada, da propaganda paga realizada através dos mencionados "posts patrocinados"  e assemelhados, restando a representada, ainda, condenada ao pagamento de multa no valor de  R$ 5.000,00 (cinco mil reais) - artigo 57-C, parágrafo 2o, da Lei 9.504/97.

P.R.I.

São Paulo, 16 de agosto de 2.016, às 12h24min.



Sergio da Costa Leite